lunes, 6 de agosto de 2007

PROLOGO
Se trata de analizar a través de éste trabajo que comenzó a gestarse como una tesis para el grado de Magíster en Derecho Procesal y Comunicación Forense, en donde obtuve nota 7,0, y a instancia de los profesores don Sergio Lira, y don Alex Carocca Pérez, además de Viviana Pozo, secretaria académica me instaron a perfeccionarlo y publicarlo como texto de apoyo a profesionales y estudiantes de Derecho.
Me siento grato en el solo hecho de aportar algunas ideas y de dar a luz esta obra humilde y pequeña, pero que representa un esfuerzo de su autor por alumbrar el camino con al menos un pequeño faro.
Doy las gracias a Dios, nuestro padre celestial que mediante su amor infinito permitió que realizara y culminara mi texto y la posibilidad que éste fuese publicado. Asimismo doy gracias a mis hijos Javier Alonso, Macarena Catalina y Leandro Javier, quienes siempre estuvieron a mi lado, para brindarme su amor, apoyo y aliento, lo que hizo que no desfalleciera y perdiera el objetivo de publicar mi obra.
CAPITULO PRIMERO
DERECHO PROCESAL PENAL
En los primeros días de aprendizaje del estudio del derecho, tomamos conocimiento que existen dentro de este horizonte y como si fuera un gran árbol, una de sus ramas llamada derecho procesal, sabiendo que éste pertenece al árbol que es uno solo, “derecho”, y son mas bien materias para el estudio y su comprensión, que es creación humana que tiene inspiraciones divinas y que descansa en el valor justicia.
Dentro de las diversas clasificaciones destacamos en esta obra la que dice relación con el derecho sustantivo y derecho adjetivo, siendo el primero conceptualizado, como “conjunto de reglas legales que comprenden los hechos delictivos y las sanciones, así como las medidas de seguridad propiamente tales, contenidas en la legislación interna, en defensa de los bienes jurídicos y del orden ético social, que es objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tratarse de la substancia del derecho penal, se le llama Substantivo o material”; y derecho adjetivo, que se le denomina también Formal, porque contiene las reglas y principios relativos a cómo se determinan los delitos y los delincuentes y se hacen efectivas las penas. Mientras el derecho penal substantivo es estático y abstracto, el derecho penal adjetivo es dinámico y concreto(1).
El derecho procesal es como el tren de aterrizaje que tiene la norma jurídica para poder recorrer la pista de despegue o de arribo, haciendo aplicable la regla social obligatoria que regula las conductas exteriores del hombre y cuya inobservancia acarrea una sanción, siendo coercitivo su cumplimiento(2).
Ha sido definido por la doctrina internacional el derecho procesal penal, como el conjunto de normas encaminadas:
a) A la declaración de certeza de la notitia criminis (es decir la declaración de certeza del delito e inflicción de la pena);
b) A la declaración de certeza de la peligrosidad social y a la aplicación de medidas de seguridad;
c) A la declaración de certeza de las responsabilidades civiles conexas al delito y a la inflicción de las consiguientes sanciones;
d) A la ejecución de las providencias(3).
Como sabemos el derecho procesal penal ha sido definido específicamente como aquélla disciplina jurídica, encargada de proveer de conocimientos teóricos, prácticos y técnicos necesarios para comprender y aplicar las normas jurídicas, procesales y penales, destinados a regular el inicio, desarrollo y culminación de un Proceso Penal.
Entonces es acá en esta sede en que se nos visualiza la arquitectura jurídica humana conocida como proceso y procedimiento, vocablos que el primero contiene al segundo como el continente y el contenido, y que no son opuestos, como la analogía de padre e hijo, proceso y procedimiento.

1. PROCESO
Han sido definidos como:
a. El proceso judicial es un conjunto sucesivo de actos emanados de las partes y del juez para resolver un conflicto de relevancia jurídica, actos que se desarrollan de acuerdo a las normas de procedimiento que la ley señala(4).
b. Proceso, desde el momento en que se produce la violación de un derecho el titular recurre a la protección del Estado, quien se la proporciona a través de los órganos en quienes reside la función jurisdiccional. La manera de provocar esta protección es deduciendo una demanda, que es el modo normal de ejercitar la acción, y se manifiesta posteriormente en un acto del tribunal que recibe el nombre de sentencia(5).
c. La palabra proceso tiene un doble significado. En sentido científico, proceso equivale a conjunto de actuaciones judiciales, destinadas a poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado en favor de los particulares, cuando ven lesionados sus derechos. En sentido material, en cambio, proceso es el conjunto de escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio(6).
El proceso viene siendo, pues, en este último sentido, la materialidad del juicio mismo. Sinónimos de proceso son, también, los términos “expediente” y “autos”, y que hoy deberíamos frente al nuevo proceso penal y la reforma en materia de familia, hacerlo sinónimo de audiencias.
d. Proceso, “Secuencia, desenvolvimiento, sucesión de momentos en que se realiza un acto jurídico; juicio; causa; pleito; conjunto de relaciones jurídicas entre las partes, los agentes de la jurisdicción y los auxiliares de ésta, regulado por la ley y dirigido a la solución de un conflicto susceptible de ser dirimido por una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada; expediente; autos; legajo de papeles en que se registran los actos de un juicio civil, penal, etc.(7), y que hoy insistimos son en el nuevo proceso penal oral, es sinónimo de audiencias, sin perjuicio que dicha audiencia sean extractadas mediante actas resumidas y notificadas a los intervinientes para el solo efecto de tener un registro de estas actuaciones (notificaciones), pudiendo siempre los intervinientes pedir copia de los audios, acompañándose luego de la petición verbal de éstos el respectivo CD para su reproducción por parte del Juzgado de Garantía y Tribunal Oral en lo Penal respectivamente.
e. Proceso, “El conjunto o agregado de los autos y demás escritos en cualquier causa civil o criminal (lo dicho anteriormente debe ser aplicado acá en lo referente a las audiencias). Fulminar el proceso es hacerle y sustanciarle hasta ponerle en estado de sentencia. Vestir el proceso es formarle con todas las diligencias y solemnizadas requeridas por derecho(8)”
f. Proceso, “Un sistema racional y lógico que determina la secuencia de actos jurídico procesales que deben realizar los intervinientes, si nos referimos al procedimiento actual materializándose en audiencias orales, para poder conseguir el fin del proceso”.

2. PROCEDIMIENTO:
En cambio Procedimiento Judicial es: “La instrucción de una causa o proceso en materia civil o criminal. Todo procedimiento en materia civil es siempre a instancia de una parte, mas en materia criminal se produce unas veces por acusación o querella de parte, y otras de oficio por el juez o por acusación fiscal”(9). En la actualidad y de acuerdo a nuestra legislación procesal penal se inicia de 3 formas: a) de oficio por el Ministerio Público; b) denuncia, o c) querella.
Pero nos salta a la vista que el proceso teleológicamente hablando persigue un fin de conjunto en el que sus actos se encaminan a investigar la existencia de un hecho punible y la participación en el mismo de las personas responsables.
En conclusión, el sistema procesal penal, antes que todo, es un mecanismo racional de investigación, persecución y juzgamiento de las conductas humanas que lesionan bienes jurídicos penalmente tutelados, estableciendo un régimen de garantías que fija los limites mas allá de los cuales la actividad persecutoria estatal no puede extenderse, sin vulnerar ilegítimamente los derechos individuales de las personas, incluido obviamente al infractor u ofensor, concepto aplicable cuando se encontraba en marcha el sistema procesal penal antiguo en nuestro país, y que todavía hoy se aplica en las causas que tuvieron su origen antes de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal.(10)
2.1 PROCEDIMIENTO PENAL
Con la dictación de la Ley Nro. 19.640, Ley 19.696 y Ley 19.718(11), se vino a girar en un ángulo de 180° la directriz del Procedimiento Penal en Chile, se pasó abruptamente de un proceso penal inquisitivo a uno acusatorio.
Las bondades de uno y otro son una materia de análisis y debate que en esta sede no podríamos abordar en profundidad, porque se pierde el fin que se tuvo al realizar la presente obra, referida a uno de los medios de prueba empleado por los llamados “operadores del nuevo sistema”, esto es, la prueba de testigos, bástenos referirnos someramente a las características de cada uno de ellos.
De acuerdo a los textos de estudio de Germán Hermosilla Arriagada y que se compilan en cinco tomos, se resume adecuadamente en sus paginas 19 a 37 del Tomo I las críticas y falencias que presentaba el antiguo proceso penal aplicado en Chile, y al mismo tiempo trata de las bondades y beneficios que conlleva la aplicación del Nuevo Proceso Penal(12). Bástenos decir que en el tríptico que nos ofrece el profesor para criticar el sistema antiguo se basa en: a) rol del juez; b) frecuentes vulneraciones e ilegalidades al derecho del imputado, y por último, c) deficiente administración de justicia criminal, lo que conllevaba a que los procesos se alargaran meses innecesariamente, dando como resultado un gasto de recursos estatales sin poder maximizar su utilización, haciendo ineficaz e ineficiente la aplicación de la justicia penal.
Los nuevos aires que inspiran la aplicación del derecho en estos días deben pasar como toda gestión humana, racional y de aplicación social por el cedazo de eficiencia y eficacia, lo que permite racionalizar tanto los medios empleados para cumplir el fin último del proceso, como optimizar los recursos existentes obteniendo el mayor número de resultados satisfactorios en el más breve plazo posible, evitando con ello un desgaste de los órganos jurisdiccionales y un menor tiempo en la obtención de la sentencia, concluyendo que la investigación sea breve sin mantener innecesariamente al imputado o investigado sujeto a los rigores de un proceso judicial y control jurisdiccional.[1]
Bástenos recordar que el articulo 247 del Nuevo Código de Proceso Penal que establece que una vez formalizada la investigación el Fiscal tiene un plazo máximo de duración de 2 años para declarar su término, contados desde la fecha que ésta hubiere sido puesta en conocimiento del imputado mediante su formalización, sin perjuicio de la discrecionalidad excepcional del juez de garantía de reducir este plazo de oficio o a petición de cualquier interviniente fundado en la cautela de garantía prevista en el artículo 234 del Código Procesal Penal.
El fundamento del legislador de la regulación de un plazo máximo para la investigación formalizada, es evitar la prolongación excesiva en el tiempo de ésta y la consecuente perturbación a los derechos de la persona que es imputada por algún delito,(14) adecuando además las normas procesales con las internacionales vigentes para nuestro país que propugnan que toda persona sometida a proceso tendrá derecho a ser juzgada en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas.(15)
A continuación, expondremos de forma breve y didáctica las marcadas diferencias existentes entre el Sistema Inquisitivo y el Sistema Acusatorio.


(1) Derecho Penal Chileno, Tomo I, Luis Cousiño Mac Iver, Editorial Jurídica de Chile, Páginas 22 y 23.
(2) Derecho Civil Parte General, Autor Carlos Ducci Claro, Editorial Jurídica de Chile, Página 17, repitiendo las palabras de Planiol.
(3) Giovanni Leone. “Tratado de Derecho Procesal Penal. Ediciones Jurídicas Europa América. 1963, Tomo I, Páginas 17-18”
(4) Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Quinta Edición Actualizada, Tomo III, Página 28
(5) [1] Mario Casarino Viberbo, Manual de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Quinta Edición Actualizada, Tomo III, pag. 28
(6) Obra Citada Nro. 2, Página 139
(7) [1] E. J. Couture, Diccionario Vocabulario Jurídico, Ediciones de Palma, Página 480.
(8) Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Joaquín Escriche, Editorial Temis, Página 378.
(9) Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Joaquín Escriche, Editorial Temis, Página 374.
(10) IV, IX, Región 16 de diciembre 2000; II, III, VII Región 16 de Octubre 2001; I, XI, XII Región 16 de Diciembre de 2002; V, VI, VIII, X 16 de Diciembre 2003; y Región Metropolitana 16 de Junio de 2005
(11) Ley Nro. 19.690, crea el Código Procesal Penal, publicado en el Diario Oficial 12 de Octubre de 2000; Ley Orgánica Constitucional Nro. 19.640 que crea el Ministerio Público, publicado en el Diario Oficial 15 de Octubre de 1999; Ley 19.718, crea la Defensoría Penal Pública, Publicada en el Diario Oficial 12 de Marzo de 2001.
(12) Referente a este tema en particular debemos reflexionar sobre el mensaje del Código de Procedimiento Penal de fecha 31 de Diciembre 1894 que contenía las críticas al sistema inquisitorio de enjuiciamiento que se estaba aplicando, soñando sus autores, en un sistema acusatorio justo y digno destinado a países más ricos por las gastos y transformaciones que ello implicaba la defensa penal pública.

(13) Según nuestra opinión es lo que ha traído gran conmoción periodística más que real, ya que el sistema procesal penal funciona adecuadamente en forma sincronizada, el Ministerio Público investigando delitos y participación criminal (funciones prioritarias entre otras múltiples labores), Jueces de Garantía (Sujeto Procesal activo de control de Garantías amparadas en la constitución y la ley tanto para las víctimas como los imputados o sujetos pasivos del ente persecutor); y por último el imputado y su defensor (sujetos procesales que actúan ejerciendo todos sus derechos a fin de demostrar su inocencia). Acá debemos reflexionar y enseñar a la opinión pública y los medios de comunicación deben tener un rol más activo en la educación de la comunidad, ya que ni el Ministerio Público desea perseguir a un inocente, ni el Juez de Garantía o Tribunal Oral Penal condenar a un inocente, ya que en todo el proceso el Ministerio Público o el propio juez deben darse cuenta que el imputado no tuvo ninguna participación en los hechos delictivos y que fueron obra de un tercero que se determinó en la investigación por lo que el imputado es inocente, y ha comprobado ello mediante su propia investigación o con la ayuda del defensor, lo que prestigia el sistema y lo hace sólido y estable jurídicamente.
(14) Boletín 1630-07, Cámara de Diputados, Página 333.
(15) Artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos adoptado por las Naciones Unidas, artículo 14 Nro. 3 Literal c
El proceso penal inquisitivo (16)
El propio órgano jurisdiccional toma la iniciativa para originar el Proceso Penal ante la puesta en peligro de un bien jurídico legalmente protegido, es decir, actúa de oficio y el proceso penal es excesivamente formal, riguroso y no público.
El principal rasgo del procedimiento inquisitivo radica en la concentración de las funciones de investigación y juzgamiento en un mismo órgano, lo que obviamente resulta incompatible con el derecho del imputado a ser juzgado imparcialmente, la dualidad del juez en el sistema inquisitivo generada en su operatividad práctica que deba preocuparse de ser el sostenedor de la acción estatal y a la vez garantizar los derechos de la persona cuyo juzgamiento está realizando el mismo juez, lo que produce una mayor tensión y preocupación por parte del propio juez quien debe en su espíritu mantener el equilibrio de esta ecuación traducida en proteger a la sociedad de conductas lesivas, provocadas por los que violan el ordenamiento jurídico social, versus proteger los derechos del responsable penalmente. En segundo lugar, la instrucción es secreta, durante gran parte de su duración, no sólo respecto de los terceros ajenos al procedimiento, sino que también para el imputado, lo que infringe el derecho de defensa, no siendo por ende un racional y justo procedimiento.
En el sistema que aún se encuentra vigente en algunas regiones de nuestro país, en atención que existen delitos originados al amparo de la ley antigua de enjuiciamiento, que es básicamente, el mismo que el país recibió como colonia española y que ha sido mantenido por dos siglos de vida republicana independiente. (17)
La independencia de Chile no tuvo como consecuencia inmediata que se dejara de aplicar la legislación española, y ello no era posible ni deseable aplicándose entonces las recopilaciones de las leyes de india, El Fuero Juzgo, Las 7 Partidas, Las ordenanza de Bilbao, La Novísima Recopilaciones se siguieron aplicando hasta la dictación del Código Penal y su consiguiente Código Adjetivo Penal. (18,19)
Este sistema se caracteriza por la concentración de poder en un juez individual que posee diversas facultades que en otros sistemas están siempre divididas entre diversas agencias públicas. El juez recoge las pruebas durante el período de investigación o sumario, y, al menos en teoría dirige la investigación realizada por la policía. Cuando decide que la investigación está concluida, él mismo formula la acusación y otorga al acusado la oportunidad de responderla y de presentar sus pruebas. Finalmente el juez decide sobre la culpabilidad o absolución del acusado y en caso de ser pertinente determina la pena que deberá aplicarse.
Además de las funciones que el juez debe cumplir en el procedimiento criminal, la organización de los tribunales establece que cada juez debe administrar su propio juzgado. En esta función el juez debe dirigir un grupo de personas y toda la tarea administrativa del tribunal; para ello cuenta con el auxilio de un secretario, que no es otro que un abogado en el inicio de su carrera judicial.(20)
El sistema en general es caracterizado como un procedimiento escrito. Las pruebas recolectadas se registran en actas escritas principalmente durante el sumario. El imputado en general no tiene accesos al expediente que contiene las actas durante el sumario y todas sus peticiones son presentadas y resueltas por escrito. Los registros escritos se transforman en la práctica en el proceso mismo y las decisiones judiciales se toman sobre la base de su lectura por parte del juez del crimen o de las cortes superiores. (21)

* El Proceso Penal Acusatorio
El órgano jurisdiccional se activa siempre ante la acusación de un órgano o una persona, esto es, se acciona motivando al poder jurisdiccional para que actúe ante la puesta en peligro de un bien jurídico legalmente protegido.
En Chile hoy el órgano jurisdiccional se activa ante la acusación de un ente ajeno a la administración judicial (Ministerio Público), al producirse un delito. El Ministerio Público está a cargo de la etapa de investigación. (22, 23)
El proceso acusatorio se desarrolla y se separan las funciones que antes cumplía íntegramente el juez del crimen y:
a) Se asignó la investigación del hecho ilícito denunciado, la identificación y comprobación de la participación del imputado y el sostenimiento de la acción penal al Ministerio Público,(24) creado por la Constitución como un organismo autónomo. De esta manera, se afirma, que es posible obtener una mejor gestión y eficiencia en la investigación criminal y en la recolección de pruebas y evidencias a través de un organismo independiente de toda otra autoridad, que haga real las políticas criminales y selectivas, de carácter público y sujetas a controles, por el órgano jurisdiccional y que se encarna en la figura del Juez de Garantía.
b) Se mantuvo y reforzó en el Poder Judicial, a través del llamado Juez de Garantía que tiene la obligación de resguardar la legalidad del procedimiento y la cautela de los derechos y garantías que corresponden a la víctima e imputado y demás intervinientes y que pudieran verse perturbados o amenazados por la actividad del fiscal o de la Policía. (25)
c) Se encomendó a los Tribunales de Juicio Oral, constituidos por tres jueces letrados, la función de dictar sentencia absolutoria o condenatoria cuando el fiscal haya formulado la acusación. Para ello oirá a todos los intervinientes y presenciará las pruebas que aquellos produzcan ante él, mediante un juicio público, oral y concentrado.(26)
El procedimiento acusatorio, a diferencia del inquisitivo, es oral. La oralidad, sin embargo, no es una exigencia expresa de los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos que consagran el derecho a un debido proceso. No es necesario, porque el juicio oral, que tiene un valor instrumental, es indispensable para realizar en la práctica otros de los principios del debido proceso, como son la publicidad, la inmediación y la concentración. El procedimiento escrito no es un medio idóneo para realizar en los hechos los principios mencionados. EL juicio oral constituye el único test serio para medir la calidad de la información producida en el juicio, para controlar y valorar la prueba rendida, y para asegurar la vigencia efectiva del principio de contradicción, que son los principales objetivos a que apuntan los principios de publicidad del juicio y de inmediación y concentración. (27, 28)
Otras consecuencias de estos principios son los siguientes:
- Única Instancia, no tendría sentido que el tribunal superior revisara sobre la base de la lectura de antecedentes, la apreciación de la prueba rendida ante un tribunal colegiado que la ha presenciado directamente.
- Rige el sistema de libre valoración de la prueba razonada,(29) y no el de la prueba tasada. El procedimiento acusatorio supone la confianza en la capacidad de apreciación de la prueba y de la formación de la convicción de parte de jueces que la ha presenciado directamente en audiencias públicas, de acuerdo con los principios de inmediación y concentración, donde las partes han tenido iguales oportunidades de producción y control de la prueba.
- Lo que se persigue no es obtener la verdad histórica o real, sino la verdad procesal, construida en el juicio oral sobre la base de la confrontación de las pruebas rendidas por los intervinientes (Fiscal, Querellante, Demandante Civil, Defensor e Imputado) y siempre de carácter contradictorio.
Asimismo en el procedimiento acusatorio, la víctima se convierte en un actor importante, respetándole en primer lugar su dignidad personal y evitando así la llamada victimización a manos del propio proceso penal. Se establece la obligación de protegerla, por parte de las actuaciones del proceso, con lo que se incentiva su siempre útil colaboración; se le concede el derecho de solicitar diligencias y de apelar a las decisiones que la afectan; se establecen, como salida alternativa al juicio, en casos de criminalidad menos grave, los acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima, en presencia del juez de garantía y los demás intervinientes del sistema colaboran con reparar adecuadamente el quebrantamiento al orden jurídico social efectuado por el imputado(30).
El derecho adjetivo penal cambió tanto en su materialidad objetiva,(31) como desde el punto de vista teleológico o subjetiva.
El cambio de norte jurídico se debió al hecho de responder a los problemas y desafíos que debemos enfrentar al globalizar las economías de los países, ya que se requiere uniformidad en el trato de temas como el de alcanzar los postulados de dar a cada cual lo suyo, y sobre todo en materia tan sensibles como abordar el gran tema de la Política Criminal y Penal, que han de afectar a personas que se encuentran en países distintos a los de su origen, quizás antes era extraño encontrarse con éste tipo de situaciones pero hoy pasa con cierta, frecuencia, bástenos tener en consideración que el porcentaje de extranjeros que se encuentra recluido en nuestras cárceles va en aumento, o los que han sido juzgados por nuestros tribunales, y se encuentran cumpliendo sus penas.
Dentro de lo novedoso del sistema procesal penal vigente en la actualidad se encuentra en la forma de poner en marcha la persecución de la notitia criminis y de la responsabilidad criminal, y la protección de la víctima.(32) Los artículos 276, 278, 280, 295, 296, 297, y 328 del Código Procesal Penal, tratan esta materia.
Es así que existe literatura jurídica que trata sobre este gran tema entre otros “Nuevo Procedimiento Penal”, Tomos I, II, III, IV, V. Profesor Germán Hermosilla Arriagada, Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales 2002; “La Prueba en el Proceso Penal Oral”, Enrique Paillas. Editorial Conosur Lexis Nexis Chile; “Litigación Penal en Juicios Orales”, Andrés Baytelman – Mauricio Duce. Universidad Diego Portales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Textos de Docencia Universitaria; “La Reforma de la Justicia Penal”, Mario Duce J., Felipe González M., María Angélica Jiménez A:, Cristian Riego R y Juan Enrique Vargas V, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Universidad Diego Portales; “Curso de Derecho Procesal Penal”, Jorge Correa Selamé, Ediciones Jurídicas de Santiago; Procesal Penal Chileno, María Inés Horvitz Lennon y Julia López Maste Tomo I y II, Derecho Procesal Chileno, Editorial Jurídica de Chile año 2004; Alex Carocca Pérez; “Evaluación de la Reforma Procesal Penal, Estado de una Reforma en Marcha, Andrés Baytelman, Mauricio Duce, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Edición año 2003”; De los Delitos y de la Penas, César Beccaria, Fondo de Cultura Económica, México; Eduardo Novoa Monreal, Editorial Jurídica de Chile; Eduardo Labatut Glena, Editorial Jurídica de Chile; “Derecho Penal Chileno”, Alfredo Etcheverry, Editorial Gabriela Mistral; “Derecho Penal y Jurisprudencia”, Alfredo Etcheverry, Editorial Gabriela Mistral; “Derecho Penal Tomos I, II, III” Luis Causiño Mackiver, Editorial Jurídica de Chile; “Derecho Penal Tomos I y II”, Enrique Cury, Editorial Jurídica de Chile; Mario Garrido Montt, Tomos I, II, III, IV, Editorial Jurídica de Chile; “Delitos Contra las Personas”, Grisolía, Sergio Politof, Juan Bustos, , Delitos contra Las Personas, Editorial Jurídica de Chile; Jean Piere Matus, Derecho Penal Tomo I, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Jurídica de Chile entre otros”.
CAPITULO SEGUNDO
LA PRUEBA
- Generalidades
Desde el punto de vista del Derecho sabemos que las alteraciones en el mundo fenoménico dejan sin lugar a dudas “consecuencias y vestigios” en términos generales son perceptibles por nuestros sentidos, que si bien no podemos retrotraernos a su repetición, pero si alcanzaremos a reproducirla hipotéticamente a través de la reconstrucción de los hechos con las pruebas, o bien dicho, los medios de prueba que nos ofrece la ciencia o el derecho.(33)
Dentro de todo conflicto sea civil o penal se visualizan básicamente 2 clases de elementos; el fáctico y el de derecho.
Lo fáctico que no es otra cosa que la alteración fenoménica en el mundo real de acciones u omisiones que acarrean la violación al orden jurídico social, circunscribiéndonos solo al punto de vista del Derecho Penal.
El otro factor de esta ecuación del conflicto se encuentra el elemento de derecho, que es la entelequia jurídica creada por el ser humano que se obligó a normarse a través de la dictación de reglas sociales de comportamiento externo coercitivas y cuyo incumplimiento acarrea una sanción, que en materia de derecho penal le impone penas o medidas de seguridad.(34)
En conclusión, entonces la prueba en el proceso penal tiene por objeto la reconstitución de los hechos y no del derecho, ya que su certeza emana de la norma misma que debe ser aplicada después de acreditar la ocurrencia de la circunstancia fácticas planteadas por los que aparecen impulsando el engranaje jurídico procesal o repeliendo su acción.(35)
Se ha considerado la prueba desde el punto de vista doctrinario desde la perspectiva y considerando que la prueba se produce a través de un método de investigación y de demostración, a fin de acreditar la verdad o la falsedad de algo y destinada al encuentro o hallazgo de algo incierto para tornarlo cierto.
La anterior definición contempla el concepto de prueba tanto desde la perspectiva penal como de la civil.
En materia penal, la prueba es una acción de investigación de los hechos (Principio Inquisitivo); En cambio, en materia civil las pruebas son las que suministran las partes.
Hugo Alsina, dice que prueba “es la comprobación judicial por los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende”.
Ricci dice que “probar es demostrar en un proceso que un hecho ha existido de un modo determinado”.
El Rey Don Alfonso el sabio escribía en sus partidas que “Prueba es la averiguación que se hace en juicio de una cosa dudosa”.(36)
Finalmente, Francisco Carnelutti, expresa que “Las pruebas (de probare) son hechos presentes sobre los cuales se construye la probabilidad de la existencia o inexistencia de una hecho pasado”.(37)
Se ha definido jurisprudencialmente por la Excelentísima Corte Suprema que “probar es producir un estado de certeza en la mente de una o varias personas respecto de la existencia de un hecho o de la verdad º o falsedad de una proposición.
También se ha dicho que “prueba es el establecimiento judicial de un hecho del cual depende la pretensión o contra – pretensión hecha valer por los medios y en la forma establecida por la ley”
Las definiciones antes mencionadas concuerdan en que la prueba es un proceso que busca certeza. En algunas de ellas se pone acento en el marco que establece la ley para llegar al resultado, y que ha sido superada en la actualidad por los nuevos aires que soplan al interior del derecho procesal penal, y que la prueba no está sujeta estricta y taxativamente a los medios que la ley establece.
En definitiva, la prueba consiste en una acción de investigar.
La prueba entonces consiste en una búsqueda u accionar de investigar y acreditar la verdad para llegar a un estado de conciencia en que no exista duda de lo ocurrido.
Significado de algunos vocablos de importancia:

(16) Quisiéramos reflexionar en este punto lo expuesto por el Código de Procedimiento Penal, en su mensaje sobre este punto creemos que es ahí donde medio siglo antes de este trabajo sus autores sabían las bondades y limitaciones de ambos sistemas de enjuiciamiento
(17) Curso de Historia del Derecho Constitucional, Derecho Indiano Volumen 2, Página 114 a 118; y 143 a 148, Manual de Derecho, Editorial Jurídica de Chile.
(18) La Dictación del Código Penal fue el 29 de Octubre de 1873; La Dictación del Código de Procedimiento Penal, fue el 31 de Diciembre de 1894
(19) Carlos Ducce Claro, Parte General, Editorial Jurídica de Chile 1980, Página 17.
(20) Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal, Tomo II, Páginas 37 - 143 – 221 respectivamente, que habla de Juez, Secretario, Actuarios, o empleados públicos u oficiales de secretaría.
(21) Cuadernos de Análisis Jurídico, La Reforma Procesal de la Justicia Penal, Mauricio Duce J., Felipe González M., María Angélica Jiménez A., Cristian Riego R., Juan Enrique Vargas V., Escuela de Derecho Universidad Diego Portales., Páginas 17 y 18
(22) Bástenos recordar que la Ley Orgánica Constitucional Nro. 19.640 creo la figura institucional del Ministerio Público
(23) Mensaje del Código de Procedimiento Penal, “Con excepción de Holanda, y que es considerado como el más perfecto de los que se conocen. El segundo, llamado juicio oral, fue aceptado por varios países como un medio de transición del antiguo sistema inquisitivo con jueces de derecho, al juzgamiento por jurados. “El juicio público oral ante los jueces de derecho es un sistema que se aleja del procedimiento escrito y se acerca sensiblemente al del jurado. Casi todos los países en que el jurado existe, han comenzado por abandonar el método de la prueba escrita, instituyendo en su lugar el juicio público oral. “Se comprende fácilmente que el sistema puede ser establecido en países ricos y poblados. En Chile parece que no ha llegado aún la ocasión de dar este paso tan avanzado, y ojalá no esté reservado todavía para un tiempo demasiado remoto”.
(24) Gaceta Jurídica, mes de Abril de año 2000, Nro. 238, Editorial Jurídica Conosur Ltda.., Páginas 12 y siguientes.
(25) Se modificó el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 5 inciso 2 incluyendo El Tribunal Oral en Lo Penal y Juzgados de Garantía, encontrándose su sentido en la dualidad entre eficacia y proteger las garantías subyacentes a todo sistema de persecución penal.
(26) Nuevo Procedimiento Penal, Tomo III, Páginas 21 y siguientes, Profesor Germán Hermosilla A.
(27) Lo anterior no es nada nuevo al orden de la justicia, bástenos leer la ley 12 Tablas, y las Leyes Romanas de la era pre – clásica en donde el juicio era oral, breve y concentrado, cuya sentencia acarreaba incluso la muerte al acusado.
(28) Gaceta Jurídica 247 del Enero de 2001, Editorial Jurídica Conosur,
(29) Libro Derecho Procesal Penal, Tomo II, María Inés Horvitz Lennon, Julián López, Editorial Jurídica de Chile referente a la valoración de la prueba y su origen norteamericano “Duda Razonable y convicción para la condena, Páginas 332 y siguientes”.
(30) Sobre Los acuerdos reparatorios es importante tener en cuenta un trabajo efectuado por Sofía Libedinsky Ventura, Abogada, en la Gaceta Jurídica Nro. 211 del Mes de Enero de 1998, Editorial Jurídica Ltda., Páginas 14 y siguientes
(31) La derogación efectuada en esta materia fue orgánica en el sentido que se entiende que la nueva ley vino a regular toda la materia.
(32) Libro Giovanni Leone, “Tratado de Derecho Procesal”, Ediciones Jurídicas Europa América 1963, Tomo I, Páginas 17 y 18
(33) Gaceta Jurídica, mes de Septiembre de 1998, Nro. 219, Editorial Jurídica Conosur Ltda. Páginas 7 y siguientes.
(34) Hanz Welzel, Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, página 11 y 30.
(35) Llámese Víctima, Imputado, Querellante, Querellado, Fiscal.
(36) Esta definición se encuentra en la Tercera Partida, la que, como sabemos del Derecho Histórico, establecía o trataba el Derecho Procesal.
(37) Extracto de las clases del profesor Mario Mosquera Ruiz, por el alumno Eduardo Morales Robles y académico don Miguel Maturana Migueles.
a) Prueba:
- Demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico; demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Razón, argumento, declaración, documento u otro medio para patentizar la verdad o falsedad de algo. Para Escriche es la averiguación que se hace en juicio de una cosa dudosa, o bien el medio con verdad o falsedad de algo. Por lo cual es importante establecer normas de protección de la existencia de los elementos probatorios que pueden servir en una causa judicial (38).
- En general, dícese de todo aquello que sirve para averiguar un hecho, yendo de lo conocido hacia lo desconocido; Forma de verificación de la exactitud o error de una proposición; Conjunto de actuaciones realizadas en juicio, con el objeto de demostrar la verdad o falsedad de las manifestaciones formuladas en el mismo; Medios de evidencia, tales como documentos, testigos, etc., que crean al juez la convicción necesaria para admitir como ciertas o rechazar como falsas las proposiciones formuladas en el juicio.(39) Recordemos que la valoración de la prueba en Chile es de la libre Convicción razonada y extraída de la legislación norteamericana y que se basa para condenar cuando el Tribunal alcance la convicción, y para absolver que exista al menos “más allá de toda duda razonable” de acuerdo al artículo 340 del Código Procesal Penal.


- Acepciones del vocablo prueba:
a.1 La prueba es utilizada sinónimo de medio probatorio.
a.2 La prueba es utilizada sinónimo de oportunidad o período para rendirla.
a.3 Denotar acto mismo de acreditar el hecho.
a.4 Demostrar el resultado obtenido.

1. Prueba y Grado de Conocimiento del Tribunal
Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la Ley (40).
Es decir, se puede probar los hechos de cualquier forma, sin tener la obligación de utilizar medios probatorios tradicionales pero cumpliendo con ciertas ritualidades.
a) Estos deben haber sido ofrecidos por los intervinientes en su oportunidad procesal que por excelencia es la Audiencia de Preparación de Juicio Oral, sin perjuicio de la existencia de excepciones; la primera es la prueba anticipada o en caso de ignorancia de su existencia como se expresa en el artículo 336 del Código Procesal Penal en su inciso primero y que debe tratarse incidentalmente en la misma audiencia. La segunda excepción está en el inciso 2 del mismo artículado que trata del incidente de prueba sobre prueba al establecer que verificándose la orden del tribunal de recepcionar la prueba que no hubiere sido ofrecida oportunamente (solo nos interesa en esta sede lo referente a los testigos) justificándose la existencia de haber sabido solo en ese momento el tribunal debe autorizar el ofrecimiento de nuevas pruebas destinadas exclusivamente a superar la controversia de ser éstas veraces, auténticas o integras, me refiero a la prueba no solicitada oportunamente, a fin de mantener la contradictoriedad de la audiencia, por lo que se puede citar a declarar a personas que no parecen en el auto de apertura y además esto puede provocar que el contradictor, Ministerio Público o Defensor puedan pedir se cite también testigos para chequear la veracidad de esta prueba extemporánea.
b) Al ser ofrecidos oportunamente, también es necesario que hayan superado el examen de admisibilidad del Juez de Garantía e incluidos en la sentencia interlocutoria de apertura del juicio oral.
c) Serán incluidos en la resolución judicial, cuando tengan por finalidad acreditar los hechos pertinentes, relevantes y sustanciales que se encuentren controvertidos (Positiva) y no provengan de alguna actuación o diligencia declarada nula y no hubieren sido obtenidos con infracción a las garantías fundamentales (Negativa).
Sobre estos tres puntos volveremos a tratarlos con detenimiento al señalar la forma de ofrecer, rendir y valorar la prueba de testigos.
Ahora bien con respecto a la posición jurídico cultural que deben tener los tribunales con respecto a los hechos que le son puestos en la esfera de su conocimiento, por los demás operadores del sistema, debemos tener presente su grado de entendimiento de los mismos.
Hago la salvedad que el vocablo Tribunal lo he tomado genéricamente para comprender en ello, (Juzgado de Garantía; Tribunal Oral en lo Penal; Corte de Apelaciones y Excelentísima Corte Suprema).
a) Ignorancia acerca de los hechos, se dicta la correspondiente resolución que controla o judicializa la investigación, al formalizar ésta ante el Juez de Garantía correspondiente o al producirse el control de detención.
b) Duda, Estado que se caracteriza que frente a un hecho determinado concurren motivos que llevan a su afirmación o negación, reflejada en su máxima expresión en la sentencia absolutoria al existir a lo menos una duda razonable a favor del acusado.
c) Probabilidad de certeza, estado de transición que se produce entre el análisis de una circunstancia que posee mayoría aspecto afirmativo y el estado subjetivo de haber alcanzado la verdad, lo que podría surgir en la circunstancia de dejar sin efecto las medidas cautelares personales o de bienes tanto por el Juez de Garantía o por el Tribunal Oral en lo Penal, de conformidad a los antecedentes y pruebas rendidas determinando la innecesariedad de la mantención de las medidas cautelares que se encuentren vigentes a la fecha, del conocimiento del órgano jurisdiccional.
d) Certeza, es el estado psicológico en que el sujeto no duda de que su representación mental sobre ciertos hechos corresponde exactamente a la forma cómo en realidad sucedieron. Este estado es psicológico, en el cual el Juez, luego de realizar una serie de revisión de antecedentes y pruebas, llega al convencimiento de que un hecho ha ocurrido de una manera determinada, esto es, entendiendo que los antecedentes y las pruebas son proporcionadas por los operadores del sistema, llámese fiscal, imputado, y defensor, se ve reflejado en la instancia de una medida cautelar personal, su mantención y que afecta al imputado.
e) Convicción, se llega a la convicción cuando se admite la certeza a la que el juez ha llegado como legítima. El tribunal, una vez que ha llegado a la etapa de certeza, tiene que efectuar una serie de razonamientos para fundamentar la forma en que ha llegado a ésta, de manera tal que sea susceptible de entenderse por cualquier persona que se encuentre dentro o fuera del proceso. El Tribunal Oral en lo Penal y el Juez de Garantía, cuando procediere, éste último en los procedimientos simplificados o abreviados, al redactar su fallo y establecer los hechos debe fundamentar claramente la razón por la cual ha llegado a la certeza y convicción de tal modo que cualquier persona que lea el fallo reconozca la legitimidad de esos razonamientos, se ve reflejado con nitidez esta labor en los fallos condenatorios donde se alcanza la convicción de responsabilidad penal del imputado o acusado.
En consecuencia, el juez, para establecer la convicción da lugar a lo que en doctrina se denomina “Principio de la socialización de la sentencia”, que es aquel en virtud del cual todo individuo puede llegar a comprender el motivo por el cual el juez falla de una determinada manera. Un fallo que no contenga claramente los razonamientos que el tribunal ha efectuado para establecer los hechos es nulo.
Sin embargo, es obvio que todo tribunal busca la verdad, pero en la búsqueda de ella, cuestión objetiva, y de la certeza, cuestión subjetiva, se pueden cometer errores. En vista de lo anterior se ha pretendido clasificar a la “verdad”, en verdad real y verdad formal, conceptos que se vinculan a los sistemas probatorios de la libre convicción (verdad real) y de la prueba reglada o tasada (verdad formal).
Se dice que a través del sistema de la libre convicción se llega a la verdad real, y que por medio del sistema de prueba reglada se llega a la verdad formal.
La relación anterior se expresa de la siguiente manera: el Tribunal Oral en lo Penal o Juez de Garantía en su caso busca la verdad real cuando no se encuentra ligado a normas rígidas que lo van a enmarcar dentro de un sistema determinado y que lo inhiben para apreciar libremente los hechos, es decir, para llegar a la verdad real el juez debe actuar libremente, utilizando los medios que estime convenientes, dándoles el valor probatorio que él desee.
En cambio, la verdad formal sería aquella que fluye únicamente de los antecedentes acumulados en el proceso, sea que se hayan prestado por las partes o por el tribunal. El legislador, además, se encarga de establecer normas rígidas que regulan los medios de prueba, la oportunidad para hacerlos valer y su valor probatorio. En este sistema no significa que la verdad formal no coincida con la verdad real sino que el legislador se contenta solamente con la “verdad” que fluye de la carpeta investigativa judicializada.
Se ha señalado en doctrina que estos conceptos de verdad no son exactos: la verdad es una sola y no admite clasificación alguna.
La verdad es un concepto objetivo en que la reconstrucción histórica debe conducir a representar la verdadera existencia de un hecho; en consecuencia, más que hablar de “verdad real” o de “verdad formal” se debe hablar de “certeza histórico – judicial” o de “certeza histórico – legal”.
La certeza histórica – judicial es aquella en que el juez busca por todos los medios a su alcance, que el concepto de “verdad objetiva”, coincida con el concepto de “certeza”.
Esta certeza histórica – judicial se aplica en el sistema de la libre convicción(41), no existiendo medios de prueba establecidos (42) ni asignándoles valor probatorio, siendo el tribunal el que libremente realiza la investigación del modo que estime adecuado para llegar a la verdad.
En la certeza histórico – legal el tribunal llega al establecimiento de los hechos de acuerdo con las normas que pre - establece la ley. La coincidencia entre la verdad y la certeza del tribunal se debe fundar en las normas de valor probatorio que establece la ley.
Luego, más que distinguir entre “verdad formal” y “verdad real” lo que se debe apreciar en esta materia es la forma que el ordenamiento jurídico establece para permitir al tribunal llegar a la verdad. Así, habrá “certeza histórico – judicial” si el legislador otorga libertad al tribunal para establecer los medios de prueba y su valor probatorio.(43)
Hay certeza histórica – legal cuando el legislador pre - establece los medios de prueba y el valor probatorio que el tribunal debe asignarles para llegar a la verdad.
En consecuencia, si la actividad para llegar a la verdad la realiza el tribunal en base a los medios de prueba producidos ante él, estamos frente a la certeza histórico – judicial. En cambio, si es el legislador el que se encarga de establecer medios probatorios y su valor para llegar a la verdad estamos frente a la certeza histórico – legal.(44)
Nuestro Código Procesal Penal en sus artículos 295 y 323 contienen una enunciación general sobre los medios de prueba, como principio básico se establece la libertad de la prueba, admitiendo cualquier medio idóneo para producirla, tales como los señalados por este último articulado con fines meramente ilustrativos con el objetivo de acreditar por cualquier medio apto para producir fe (certeza histórico judicial), con las únicas limitantes que no resulten de actuaciones o diligencias declaradas nulas o de aquellas obtenidas con infracción a las garantías fundamentales, debiendo el tribunal determinar la forma de su incorporación al procedimiento adecuándola, en lo posible al medio de prueba más análogo, refiriéndose eso sí a los otros medios de prueba en que no esté regulada su incorporación en forma legal.
De acuerdo a los artículos 298 a 322, artículo 324 inclusive y artículo 333, todos del Código Procesal Penal se enuncian singularizadamente los medios de prueba, que los operadores del sistema pueden rendir durante las audiencias respectivas. Los medios son los testigos, informes de peritos, y lectura o exhibición de documentos, confesión, y otros medios de prueba que se detallan en el artículo 323 del Código Procesal Penal.
Por último comprendemos de la simple lectura del articulado referente a la prueba en el nuevo proceso penal que también pueden presentarse películas cinematográficas, fotografías, fonografías, vídeo grabaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas, y en general, cualquier medio apto para producir fe.(45, 46)
Y por último los medios de prueba no contemplados expresamente por este cuerpo legal, deberán ser incorporados al procedimiento asimilándose al medio de prueba más parecido o similar, para que su producción en la oportunidad pertinente de la audiencia del juicio oral por el interviniente que lo hubiere ofrecido, es aquí donde nace la clasificación doctrinal reciente en medios de prueba no regulados expresamente, y medios de prueba regulados.(43)

2. Clasificación de los Medios de Prueba en General
- Documental: Prueba que se produce por medio de instrumentos y en la forma determinada por la ley.
- Testigos: Declaración hecha por personas extrañas al juicio, que dan testimonio con respecto a hechos que se tratan de establecer en el juicio.
- Informe de Peritos, que son terceros ajenos al juicio quienes deben informar al tribunal respecto de ciertos hechos para cuya debida apreciación o estudio es necesario tener conocimientos técnicos sobre alguna ciencia o arte.
- La confesión de parte: Declaración por la cual el imputado reconoce la verdad del hecho que se le atribuye o de circunstancias que al hecho mismo se refieren. Es un medio de prueba en material penal que, sin embargo, requiere ciertas condiciones para su admisión. En efecto, para que la confesión surta efectos debe reunir los siguientes requisitos:
a) Que recaiga en juicio penal y ante juez competente, y que son en la especie Juez de Garantía y Tribunal Oral en lo Penal.
b) Que se haga como cosa principal y no incidentalmente, y como un acto espontáneo y libre del confesante que manifiesta declarar y renunciar a su derecho de guardar silencio, sabiendo que puede ser interrogado por el Fiscal, Querellante si lo hubiere, Defensor y el propio Tribunal.
c) Que el confesante goce de la plenitud de su capacidad y libre albedrío, preocupación tanto del Fiscal al investigar los hechos con imparcialidad que pueda pedir exámenes Psiquiátricos y Psicológicos del imputado, y por cierto el propio defensor del imputado, podrá solicitar la realización de tales exámenes;
d) Que sea espontánea, esto es, a contrario sensu que no sea forzada o conducida por ninguno de los intervinientes;
e) Que se exprese en forma clara y determinante;
En esta sede es donde la labor del Fiscal, Jueces y Defensor, salvan, aclaran y rectifican a través de sus interrogatorios y contra interrogatorios, y el juez solo puede preguntar en los relatos poco claros o parcializados del imputado que está siendo interrogado, esto es en razón de que siempre su derecho a guardar silencio prevalece y es él quien al declarar renuncia a este derecho consagrado en el Código Instrumental.
f) Que sea verosímil;
g) Que se haya cometido el delito y esté probada la existencia del mismo, por otros medios de prueba, manteniéndose así..
El principio universal de que la confesión no prueba el hecho punible por si mismo, sino que necesita otros medios de prueba y no siendo así para la participación criminal que puede acreditarse sin la concurrencia de otros medios, tan solo con la confesión.
La doctrina y jurisprudencia jurídica nacional e internacional han evolucionado notablemente desde la Revolución Francesa e Independencia Americana, dos hechos mundiales que marcaron parte de los derroteros que necesitaba el ser humano dentro de la sociedad y el comportamiento de esta última cuando iniciaba acción persecutoria en contra de algún miembro de la misma. Fue ahí en donde se reconocieron los principios tales como; igualdad ante la ley, derecho de defensa, principio de juzgamiento público, no ser juzgado por comisiones especiales, sino por tribunales establecidos con anterioridad a los hechos, no ser detenido sin orden judicial, principio de inocencia, ser considerado inocente hasta la dictación de la sentencia condenatoria.
En fin, en estos últimos siglos han surgido otros principios que tienden a asegurar un juicio justo para quien es sometido al rigor un proceso, destacándose como corolario el principio del Debido Proceso de Ley,(47) que no es otro que afianzar la idea que jamás demos la posibilidad que un inocente sea condenado tan injustamente como lo fue Jesús al enfrentarse a un proceso y culminar con la mala aplicación de la Ley por la simple presión social.

(38) Diccionario de Derecho Penal y Criminología, 2ª Edición Actualizada y Ampliada, Editorial Astrea, Raúl Goldstein, Página 558; Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, Tomo IV, Juaquin Escriche, Editorial Temis, Bogotá – Colombia 1991, Pagina 408, 409.
(39)Vocabulario Jurídico E.J. Couture, Ediciones Desalma, Páginas 490 y 491.
(40) Artículo 295 Código Procesal Penal
(41) Debemos considerar que en nuestro país el sistema es que el Tribunal sólo ve los medios de prueba que recaba el Ministerio Público en su carpeta investigativa y que son ofrecidos en su oportunidad al igual que el Defensor por el imputado.
(42) Medios de prueba que no son tradicionales para detectar la verdad, quizás a futuro drogas, inhibidores de los mecanismos de defensa psicológicos, a fin de obtener la verdad de los testigos y del propio imputado,
dependiendo del avance científico tecnológico y siempre que no causen a los declarantes algún tipo de daño o perjuicio en su integridad física o salud, más adelante en esta obra se hará mención de los test de la verdad de reciente aplicación en los Estados Unidos.
(43)Jorge Correa Selame, Obra citada página 210, el autor de este trabajo mira con cierta desconfianza las cintas y reproducciones de voz y el sonidos, si éstas no son refrendadas por la experticia de un perito, a fin de acreditar su integridad la veracidad de la voz o imágenes.
(43)Más adelante se establece la conclusión de que el sistema que opera en Chile que es de libre apreciación de la prueba razonada al describir su libertad, pero otro autor como María Isabel Horvitz Lennon, Julián López Masle, en su Libro Derecho Procesal Chileno, Tomo II, Página 332, en referencia a la valoración de la prueba.

(44) Es interesante en este sentido lo expuesto por el Doctor en Derecho don Alex Carocca Pérez, al referirse en materia civil a los avances científico – tecnológicos y que son recogidos en el proceso civil, en vista al último tópico que ha de contener “la gran reforma procesal”, como lo es el proceso oral en lo civil. Gaceta Jurídica Nro. 219, Mes de Septiembre de 1998. Páginas 7 y siguientes.

(45)Jorge Correa Selame, Ob. Citada página 206, lo dicho en el punto 24, cobra importancia acá.
(46) Lo que se ve afianzado en la disposición del artículo 329 inciso 7 (agregado por la Ley 20.074 publicada en el Diario Oficial el 14 de Noviembre de 2005), que permite el interrogatorio y contrainterrogatorio de peritos y testigos a través del sistema de vídeo conferencia por medio de adelantos científicos como lo son enlaces satelitales en que el sonido e imagen son directos desde un lugar a otro punto del territorio nacional, lo que evidencia que la propia norma contiene una limitante que riñe con la globalización y los medios tecnológicos, ya que es sabido que desde cualquier punto del mundo se puede realizar una entrevista en tiempo real, pudiendo incluso ser el propio Juez de Garantía o Tribunal Oral en lo Penal, el que controle la audiencia, por ejemplo ante un Consulado de Chile en el extranjero, habilitando el sistema de cámaras por internet con un enfoque de la sala en que se encuentre el testigo, y observando los movimientos, si éste se encuentra solo, sin que exista ninguna influencia e terceros en su declaración.

(47) Sobre esta materia, es interesante el texto del eximio Constitucionalista, Decano y Profesor Académico Universitario y autor de innumerables textos don Humberto Noguera Alcalá, del cual destacamos la obra El Debido Proceso de Ley.
CAPITULO TERCERO
LA PRUEBA DE TESTIGOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

1. DEFINICIÓN DE TESTIGO:
a) Etimológicamente la palabra “testigo” viene del antiguo ibero “testiguar”, el cual viene del latin testificare, “testificare”, está compuesto de testis (testigo) y facere (hacer). No se porque el ibero no tomó “testigo” directamente de testis. Por otro lado, “testiculus”, compuesto de “testis” (testigo) y el sufijo “culus” que es usado como diminutivo. Así que los testículos son los “pequeños testigos”.
Antiguamente al jurar que lo que decían era verdad, los testigos juraban tomándose los testículos como demostrando que podían aceptar perder lo que fuese por defender su verdad.(48)
Me parece más acertada el segundo origen etimológico del vocablo testigo, ya que el mentir ante la autoridad que detentaba el poder jurisdiccional (no refiriéndome a la solución de intereses particulares), sino al quebrantamiento del orden jurídico social, que se traduce en el delito se sancionaba al testigo con una pena y ésta no puede tener la misma envergadura del que cometió el delito mismo, salvo en aquellos casos de homicidio, atentado contra el orden y seguridad pública, que era comúnmente castigado con la pena de muerte, y el delito cometido por el testigo que era llevado por éste y mentía faltando a la verdad en sus dichos para tratar de eximir de responsabilidad al autor, debía sufrir el mismo rigor de la pena, no es el caso de otros delitos de menor envergadura, ya que la proporcionalidad y la racionalidad nos indica que debía perder no la cabeza, sino sus genitales que habían sido indicados antes de prestar declaración con el fin de afianzar que los hechos vertidos por su boca eran expresión fiel de lo que él había visto o escuchado. (49)
En su texto el académico y profesor de Derecho Romano Francisco Samper, nos señala que el medio de prueba más importante para los romanos, es el de los testigos: simbolizan ellos al populus romanus, en una serie de actos, y el hecho de realizar un determinado negocio en presencia de testimonios, viene a tener un significado similar a si se efectuare frente a los comicios.(50)
b) Testigo, persona que atestigua una cosa o da testimonio de ella; persona que presencia una cosa o adquiere directo y verdadero conocimiento de ella”.(51)
c) También se los define como: “Los testigos son los terceros o extraños al juicio que declaran bajo juramento acerca de la verificación de ciertos hechos que se convierten en el proceso”(52).
d) Testigo es aquella persona a la que le constan los hechos y que se llama para que rinda una declaración ante el funcionario u oficial, o ante el juez, declaración que va a verter este propio testigo mediante un interrogatorio y por medio de preguntas que le van formulando. El testigo tiene conocimiento de los hechos controvertidos y que además no es parte en el juicio.
e) Desde la época más inmemorable fue necesario la presencia del testigo para acreditar o no acreditar hechos que ocurrieron o la inexactitud o mentira de los dichos del ofendido y ofensor, hoy, víctima e imputado (pensando desde el punto de vista criminal), es así que César Beccaria en su libro “De los Delitos y las Penas”, en su página 239 se refiere a los testigos que deben ser incluidos en toda buena legislación y determinar en forma exacta la creencia en ellos y pruebas del delito.
“Es un punto considerable en toda buena legislación determinar exactamente la creencia de los testigos y pruebas del delito. Cualquier hombre racional, esto es, que tenga una cierta conexión en sus propias ideas y cuyas sensaciones sean conformes a las de los otros hombres, puede ser testigo. La verdadera graduación de su fe es solo el interés que tiene de decir o no decir la verdad. Por esto aparece frívolo el motivo de la flaqueza en las mujeres, pueril la aplicación de los efectos de la muerte real a la civil en los proscritos, e incoherente la nota de infamia en los infames cuando no tienen en mentir interés alguno. La creencia, pues, debe disminuirse a proporción del odio o de la amistad, o de las estrechas relaciones que median entre el testigo y el reo. Siempre es necesario más de un testigo, porque en tanto que uno afirma y otra niega no hay nada cierto, y prevalece el derecho que cada cual tiene de ser creído inocente. La fe que merece un testigo disminuye sensiblemente cuanto más crece la atrocidad de un delito” (53), “o lo inverosímil de las circunstancias; tales son, por ejemplo, la magia y las acciones crueles sin utilidad del que las hace. Es más probable que mientan muchos hombres en la primera acusación, porque es más fácil que se combinen en muchos, o la ilusión de la ignorancia, o el odio perseguidor, que no lo es el que un hombre ejercite tal potestad, que Dios, o no ha dado, o ha quitado a toda criatura. Igualmente en la segunda, porque el hombre no es cruel sino a proporción del interés propio, del odio o del temor que concibe. No hay en el hombre propiamente algún sentimiento superfluo; siempre es proporcionado a la resulta de las impresiones hechas sobre los sentidos. Igualmente la fe de un testigo puede disminuirse tal vez, cuando éste fuere miembro de alguna sociedad, cuyos usos y máximas sean o no bien conocidas, o diversas de las públicas. Semejante hombre no sólo tiene sus pasiones propias tiene también las de los otros…”
Finalmente, lo expresa con brillantes tres siglos atrás en su obra lo que en estos días está vigente, y es casi ninguna la creencia que debe darse a un testigo cuando el delito que se averigua consiste en “palabras”, refiriéndose a la injuria y la calumnia, delitos que se contiene en expresiones verbales, porque el tono, el gesto, todo lo que precede y lo que sigue, las diferentes ideas que los hombres dan a las mismas palabras, las alteran y modifican de tal manera que casi es imposible repetirlas tales precisamente cuales fueron dichas. Además de esto, las acciones violentas y fuera del uso ordinario, como son “los delitos verdaderos”, dejan señales de sí en la muchedumbre de las circunstancias y en los efectos que de ellas resultan; pero las palabras no permanecen más que en la memoria, por lo común infiel y muchas veces seducida de los oyentes. Es, pues, mucho más fácil una calumnia sobre las palabras que sobre las acciones de un hombre, porque en estas cuanto mayor número de circunstancias se traen para prueba tanto mayores medios se suministran al reo para justificarse.
f) La palabra testigo, no definida por la ley, es según el Diccionario de la Real Academia Española(54): 1. Persona que da testimonio de algo, o lo atestigua. 2. “persona que presencia o adquiere directo y verdadero conocimiento de una cosa”, de modo que son testigos el ofendido y el querellante que declaran en sus causas sobre hechos de los cuales son sabedores por sus sentidos.
Como hemos dicho el legislador no definió lo que debe entenderse por testigo y solo se remite en la norma del artículo 298 del Código Adjetivo Penal a describirlo a través de las obligaciones a que se encuentra sometido después del llamamiento judicial “comparecer, declarar, decir la verdad sobre todo lo que se le preguntare, y no omitir hechos, circunstancias o estado acerca del contenido de su declaración”
En nuestra legislación actual el testigo no pierde su calidad de tal por ser jurídicamente denunciante, querellante o acusador.(55)
No hay investigación judicial porque se modificó el sistema, ya que el encargado de investigar es el Ministerio Público y el ejercicio de juzgar, lo tienen los Tribunales de Justicia en el sentido genérico, y los que hacen admisible la declaración como testigo de personas que pueden no ser extrañas sino estar vinculadas a la investigación del Ministerio Público y posteriormente al juicio oral. Tal es el caso del querellante, que es uno de los operadores del sistema, y con mayor razón el propio denunciante, que puede ser víctima de los hechos que se denuncian.(56)

g) Desde el punto de vista civil nuestro Código de Procedimiento Civil, a diferencia de algunas legislaciones procesales extranjeras, no define testigos. La doctrina, en cambio, ha formulado diversas definiciones. Así, según unos, los testigos son los terceros o extraños llamados a esclarecer por medio de sus dichos los hechos controvertidos en el juicio. Según otros, testigo son personas ajenas al juicio que declaran, bajo juramento y demás formalidades legales, acerca de la verdad o falsedad de los hechos que en él se controviertan. (57)

h) Desde el punto de vista penal los testigos son “aquellas personas que declaran ante un tribunal sobre los hechos que deben ser esclarecidos en el proceso, de los que tiene conocimiento por constatación directa o por dichos de terceros”(58). Nuestro Código Procesal Penal, bien como ya hemos dicho no define lo que es un testigo en el artículo 298 del Código Procesal Penal, sino que señala que tiene la “obligación de concurrir” al llamamiento judicial practicado con el fin de prestar declaración testimonial, “de declarar la verdad sobre lo que se le preguntare” y de “no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaración”. Este concepto en el derecho comparado se ha extendido a aquellos terceros que depongan ante el órgano jurisdiccional sobre hechos conexos que puedan tener alguna vinculación con el procedimiento(59).

i) La jurisprudencia de nuestros tribunales han señalado que testigos, es toda persona que dan testimonio de una cosa o la atestiguan, a las que presencia y adquieren directo y verdadero conocimiento de una cosa, vale decir, todo individuo sujeto extraño a un suceso cualquiera que presencia o adquiere de otro modo el necesario conocimiento de los hechos que le permita manifestar la verdad sobre ellos.(60)
Asimismo la Excelentísima Corte Suprema ha manifestado que de acuerdo al diccionario testigo es quien atestigua, es decir, quien declara, depone o afirma una cosa.(61)
j) Nos encontramos también en la Sagrada Biblia con el testimonio y especialmente en donde el testigo en Lucas 24, Jesús se revela Señor de los suyos y de la historia y los envía como testigos (Lucas, 24, 24, 31,35 y 48). En el versículo 48 Jesús hace a sus apóstoles testigos oficiales de su evangelio y quienes decidirán sobre lo auténtico, ya que el decía la verdad cuando está entre los hombres. El Mesías resucitado ha sido constituido por Dios Señor de la vida y de la muerte (Flp 2, 9 - 11), “Alfa y Omega, principio y fin” (Ap 21, 6 “Amén” del Padre “testigo fiel y verdadero” ( 3, 14). En él y por él toda criatura alcanza la plenitud de su vocación. (21,5; 1 Cor 15, 25 – 27). La soberanía celestial del Señor junto a su Padre.
“Jesucristo el testigo fiel, el que nos lavó de nuestros pecados con su sangre” (Apocalipsis 1:5).
La pedagogía de Jesús – Señor lleva a todos los Emaús, a testimoniar al Resucitado con quien se encontraron en el camino de sus vidas. El discípulo es por definición un testigo de “los acontecimientos que se han cumplido entre nosotros” (Lucas 1, 1 – 2). Los Emaús deben volver a Jerusalén para ser revestidos con la fuerza de los testigos: El espíritu Santo que suscita obediencia de fe (Hch 1, 8; ver 5, 29 - 32). La experiencia del Resucitado y la misión deben ser validadas por la comunidad apostólica (Lucas 24, 33-35). Al discípulo le corresponde aprender del Testigo fiel e imitar su conducta para anunciarlo a sus hermanos.
Apreciamos que en las escrituras contenidas en la Biblia se desprende de cierto capítulos y versículos que el gran y único testigo fiel y verdadero es Jesús – Señor, quien de acuerdo a esta lectura viene a dar testimonio cierto de la existencia de Dios entre los hombre, siendo juzgado por los hombres de acuerdo a su ley, utilizándose el proceso y los procedimientos de la época, sin que se le creyera, crucificado, muerto y sepultado, quien resucitó y se presentó ante sus apóstoles convirtiéndolos a éstos en testigos de su resurrección para que éstos dieran testimonio de la resurrección y del reino de Dios, imitando al primer testigo fiel y verdadero, es decir, Jesucristo ente los hombres no mentía y debió probarlo, no a través de los milagros y sanaciones sino que con su propia muerte, para luego resucitar y presentarse nuevamente ante sus apóstoles y expresarles “ven que era verdad lo que les decía…”, convirtiéndose entonces en testigo único y verdadero que pudo dar fe de lo que testimoniaba.

2. ELEMENTOS ESENCIALES DEL TESTIGO
A partir de la definición de testigo, podemos desglosar sus elementos esenciales:
a. Tercero Indiferente al Proceso, sólo en su parte doctrinaria, lamentablemente en Chile la víctima posee un tratamiento de testigo en el proceso penal, lo que no se compadece con el marco de garantías y beneficios que hoy posee la víctima en el nuevo proceso penal, creemos que falta quizás perfeccionar a través de un marco legal no igual para crear los artículos referentes a la forma de presentación de la víctima en el proceso, su declaración, interrogación y valoración, su ausencia de éste tratamiento lo traslada de primera persona, que sufre la acción antisocial a manos del delincuente a la categoría de tercera persona con tratamiento de testigo, asimilándolo por completo en su forma de ofrecer, rendir y valorar su declaración ante el Tribunal a las formalidades propias del tercero ajeno al juicio, con el inconveniente propio de eximirlo del delito de falso testimonio al ser víctima y no testigo, como se aprecia en el Código Punitivo al tratar el falso testimonio, pudiendo entonces ver una suerte de improvisación en esta sede, y aún buscar la solución del castigo de la víctima que miente como testigo en su propio proceso en el delito de denuncia o querella calumniosa y que éste autor considera de difícil y engorrosa aplicación en atención al nuevo proceso penal, que comenzaría de oficio de acuerdo a la normativa legal vigente, con la denuncia del ex – acusado o mediante iniciativa del Ministerio Público, lo que no eximiría al Estado a pagar la correspondiente indemnización por el error judicial, con la posibilidad de exigir lo pagado a la supuesta víctima, lo que sería legalmente moral y éticamente justo, pero imposible de compatibilizar en nuestra realidad, y la aplicación de la justicia no se basa en normas programáticas y eminentemente utópicas a la realidad que se vive, esperando que en un futuro, se pueda aplicar reparaciones económicas a las víctimas, pero que no sean cargas estatales o se basen exclusivamente en errores judiciales, sino que deba responder la propia supuesta víctima que mintió empleando un órgano del Estado como es el Ministerio Público, o los Tribunales de Justicia, para satisfacer sentimientos de venganza o con fines confusos y distorsionados, como lo sería denuncias infundadas que prosperan a través de medios fabricados por la supuesta víctima para acreditar su falsedad.
La última conclusión se busca en la declaración de los testigos que no emiten juicios de valores propios o son influenciados por haber sufrido el impacto psicológico al ser víctimas inocentes de la acción delictual, lo que se refleja claramente en la víctima que no puede separar su condición a la imparcialidad y objetividad que se requiere y exige del testigo y que actualmente se suele afirmar la declaración de la víctima como testigo con sendos informes psicológicos y pericias de psicólogos que avalan los padecimientos de la víctima – testigo, y explicar sus imprecisiones, lo que puede ser peligroso en atención al extremo de colocar como víctima a una persona que no ha sufrido ninguna ofensa, como en los delitos de trauma psicológico desde la violación (agresión sexual o violencia sexual) a los robos por sorpresa.
Y para finalizar el tratamiento de víctima debiera ser separado en su declaración con la del testigo, ya que al momento del juicio oral si la víctima no se presenta a pesar del gran esfuerzo desplegado por el Ministerio Público, y teniendo acreditado el delito y la participación en aquellos que requiere acción pública, lo lógico y racional es que el Tribunal de acuerdo a nuestra legislación vigente debiera absolver al imputado o acusado(62).
b. Declara acerca de hechos precisos y determinados. No pueden declarar sobre cuestiones de derecho, salvo en aquellas excepciones de acreditar hechos que constituyen costumbre mercantil o ser testigos peritos, declarado sobre legislación extranjera.
c. Declaran sobre lo que ellos han percibido, personalmente o a través del dicho de terceros. Los testigos no opinan ni piensan, todo lo que tenga relación con emitir un juicio está reservado a los peritos. Los testigos se limitan a exteriorizar lo que está grabado en su memoria y además dar razón de sus dichos.



(48)http://etimologias.dechile.net/?testigo, es necesario ver en los registros en la era pre – clásica romana en que no se había adoptado el procedimiento formulario todavía ante los pretores, sino que en su esencia existía el procedimiento contradictorio ante el prudente, entendido en el derecho, en lo justo, en lo ecuánime y en la equidad, y ante él hacían el juramento los testigos, colocando sus manos en los genitales.
(49) Obra citada Jaime Guzmán Brito, Página 246, señala en cuanto al falso testimonio, que ya en la época de las XII Tablas, estaba penado con la pena de muerte por medio de despeñamiento E SAXO TARPEIO Tab. 8.23.En la época clásica, la pena es impuesta por la Cornelio de Sicarios, en materia penal, si un inocente es condenado a muerte por causa del falso testimonio un posterior Senado – Consulto, la extendió a otros casos, lo que afirma la tesis de la castración.
(50) Francisco Samper, Libro de Derecho Romano, Ediciones Universidad de Valparaíso, se requería según su autor que los testigos fueran capaces para testificar, esto es, pubertad civil y ciudadana, distingue el requisito de validez, (ad solemnitaten), ya sea porque su presencia es conveniente para facilitar la prueba del acto (ad probationem). En este mismo sentido el académico Alejandro Guzmán Brito, autor del Libro Derecho Privado Romano I, Editorial Jurídica de Chile, trata el tema de los testigos en su página 245.
(51) Diccionario Enciclopédico Ilustrado, Tomo IV S – Z, Editorial Ramón Sopena S.A., Barcelona
(52) Diccionario de Legislación y Jurisprudencia , Tomo IV, Juaquin Escriche, Editorial Temis, Bogotá - Colombia 1991).
(53) Colombia 1991).
(53)Entre los criminalistas, la creencia de un testigo es tanto mayor cuanto es más atroz el delito. Veis aquí el axioma férreo, dictado por la flaqueza más cruel; “In atrocissimis leviores conjecturoe sufficiunt, et licet judici jura transgredi.” Traduzcámoslo en vulgar, y vean los europeos una de las muchísimas e igualmente racionales máximas a que casi sin saberlo están sujetos. “En los más atroces delitos, esto es, en los menos probables, bastan las más ligeras conjeturas, y es lícito al juez pasar por encima de lo prevenido por derecho.” Los absurdos prácticos de la legislación son por lo común producidos del temor, manantial principal de las contradicciones humanas. Atemorizados los legisladores (tales son los jurisconsultos, autorizados por la muerte para decidir todo, llegando a ser de escritores interesados y venales, árbitros y legisladores de las fortunas de los hombres) por la condenación de cualquier inocente, cargan la jurisprudencia de inútiles formalidades y excepciones, cuya exacta observancia haría sentar la anarquía impunidad sobre el trono de la justicia. Atemorizados pro algunos delitos atroces y difíciles de probar, se creyeron en necesidad de pasar por encima de las mismas formalidades que habian establecido; y así, ya con despótica impaciencia, ya con un miedo mujeril, transformaron los juicios graves en una especie de juego en que el acaso y los rodeos hacen la principal figura.
(54) http://buscon.rae.es/drael/SrvltGUIBusUsual
(55)Sobre este punto este autor posee una humilde convicción menos radical al sostener que debió perfeccionarse un poco más la legislación en esta materia, sin desconocer el gigantesco avance que la gran reforma procesal dio a luz en el Código Adjetivo Penal, y que mas adelante se desarrolla con un poco de profundidad.
(56)Emilio Rioseco Enríquez, La Prueba ante la Jurisprudencia, Derecho Civil y Procesal Civil, Testigos, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 9
(57, 34)Mario Casarino Vieterbo, Manual de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Cuarta Edición Actualizada, Tomo IV, Colección Manuales Jurídicos, Página 122.
(58)Eugenio Neira Alarcón, obra citada página 129.
(59)Es quizás acá donde nazca por el desarrollo jurisprudencial y doctrinal extranjero el testigo inferencial, de contexto, entre otros.(60)Corte de Apelaciones de Talca, 15 de Abril 1942, Considerando Tercero Gaceta Nro. 1942, Primer Semestre Página 267.
(61)Excelentísima Corte Suprema, fallo del 25 de Octubre de 1950, Considerando Sexto, Gaceta 1950, Segundo Semestre, Página 421.
(62)A pesar de tener este criterio el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, condenó a José Miguel Molina Galaz, en los antecedentes RIT 45-2005, por su participación en el delito de Robo con Sorpresa en contra de un tercero, sin que la víctima declarara, porque no fue encontrada, y sólo se contaba con la persona del antisocial con prontuario, un testigo presencial de la acción, y tres testigos de oídas (Funcionarios de Carabineros que acudieron a la persecución del Señor Molina Galaz, pero que no vieron la acción delictual). “El Señor Molina Galaz, aceptó el castigo, lo que alivianó enormemente la labor jurisdiccional e hizo más justa y racional la pena asignada al hecho del ilícito”
3. CARACTERÍSTICAS
Ø Es una prueba de naturaleza personal, es decir, sólo pueden comparecer como testigos las personas naturales para declarar sobre hechos determinantes, o que produzcan los efectos de esclarecer lo ocurrido y que es materia del juicio penal.
Ø Desde el punto de vista del proceso es un tercero.
Ø No debe tener interés en los resultados del juicio, esto se refiere no sólo a su calidad de parte, sino que tampoco puede tener interés en el juicio y en sus resultados, doctrinariamente debería ser así, por estas características obtenidas y diluidas en Chile al no dar un tratamiento técnico legislativo independiente a la declaración de la víctima del delito.
Ø Ha tomado un conocimiento de los hechos en el pasado, de su proximidad o presencia al ocurrir los hechos, se puede distinguir entre testigos presenciales y testigos de oídas.
Ø Aporta al juicio su apreciación individual sobre los hechos, no es suficiente que el testigo formule sus afirmaciones, sino que además debe explicar cuáles son las fuentes de su conocimiento, lo que se denomina: “razón de sus dichos”, que no es otra cosa que señalar lo que saben.
Ø Es un medio eminentemente de prueba circunstancial y no preconstituida, es difícil e imposible colocarse de acuerdo con un testigo previamente antes de que ocurran los hechos delictuales a menos que éste sea co – autor o tenga algún grado de participación en los hechos.
Ø El testimonio es eminentemente informal, pero el legislador sometió el ofrecimiento y rendición a parámetros plenamente demarcados en las normas respectivas como se apreciará en este trabajo más adelante, pero nunca en una irrestricta formalidad, sino con las solemnidades mínimas que deben cumplir los deponentes. El legislador desconfía de este medio probatorio porque es fácilmente manejable o inducible. Además, el grado de credibilidad respecto de las declaraciones es variable según las personas que las presten, pero sin lugar a dudas la confesión es la reina de las pruebas, y los testigos son los príncipes de las mismas, pero en esta oración nos cabe la salvedad que con la sola confesión no puedo probar el hecho punible y la participación, pero con la declaración de los testigos si puedo probar ambos.
Ø En el Código Procesal Penal, en lo referente a la declaración testimonial, expresa las etapas en la que deben declarar, ser interrogados y contra interrogados, no existiendo testigos inhábiles, y en caso de ser llamados judicialmente y no comparecieren deben explicar con motivos justificados su no comparecencia, so pena de la aplicación del arresto hasta que preste declaración.
Ø El valor se la da el Tribunal: El tribunal de acuerdo al artículo 297 del Código Procesal Penal, apreciará la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.


4. CLASIFICACIÓN DE LOS TESTIGOS
En el ámbito espacio y tiempo nos da el lugar que varía si se declara en Ministerio Público, Juzgado de Garantía, Tribunal Oral en lo Penal, y por último ante Carabineros de Chile o Policía de Investigaciones.
1. Desde el punto donde declaran los testigos:
Debemos saber que no son iguales las declaraciones prestadas ante el Juez de Garantía, Tribunal Oral en lo Penal y Policía.
a) Ante la Policía
El artículo 79 del Código Procesal Penal, estatuye que la Policía de Investigaciones de Chile será auxiliar del Ministerio Público en la investigación y deberá llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines previstos en el nuevo proceso penal. Dicho artículo previene, además que Carabineros de Chile, en el mismo carácter de auxiliar del Ministerio Público, deberá desempeñar las funciones de investigación referidas cuando el fiscal a cargo así lo dispusiere.
Puede el Señor Fiscal delegar el hecho de tomar la declaración del imputado, ya sea por la compleja estructuración del terreno en donde ocurrió el hecho punible o por la gran cantidad de delitos que le asiste al Señor Fiscal.
Las llamadas ordenes de investigar que no es otra cosa que desarrollar las técnicas aprehendidas por la Policía o Carabineros, a fin de resolver quien cometió el delito, quienes lo ayudaron, a quienes perjudicaron, las secuelas del mismo, y proteger a las víctimas.
Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones pueden realizar las siguientes actuaciones sin necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de parte de los fiscales, sin perjuicio de dar cumplimiento a las Instrucciones de Carácter General impartidas por el Ministerio Público, las que deben respetar:
1. Prestar Auxilio a la Víctima, debiendo otorgar al ofendido por el delito u trato acorde a su condición de víctima, debiendo asistirla y auxiliarla. Incluso en las instrucciones generales de la fiscalía.
2. Practicar la detención, en los casos de flagrancia, conforme a la ley.
3. Resguardar el sitio del suceso, impidiendo el acceso a toda persona ajena a la investigación; si se tratare de un local cerrado, procederán a su clausura y si se tratare de un lugar abierto, lo aislarán, cuidando que no se borren o alteren los rastros o vestigios del hecho.(63)
4. Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos prestaren “voluntariamente”(64), lo que demuestra que sin lugar a dudas los primeros en constituirse en el sitio del suceso por lo general son Carabineros o Policía de Investigaciones, quienes a fin de evitar que los medios de prueba desaparezcan, específicamente testigos, ya sea por la renuencia de las personas a prestar declaración, a huir del lugar de los hechos o llanamente a evitar “las molestias” que implica verse vinculado a un proceso penal, esto último por la falta de educación cívica y compromiso jurídico social que poseen nuestros con nacionales(65).
Por lo anterior el personal de la Policía debe y puede consignar todos los datos referentes a las personas e incluso a las personas que sean terceros al hecho y tomar sus declaraciones con el propósito futuro de que éstas declaren ante el señor Fiscal y que los operadores del sistema los citen al Tribunal Oral en lo Penal.
Debemos hacer hincapié que es posible que surjan los testigos, además, no tan solo en el procedimiento policial de constituirse en el sitio del suceso, sino que en el llamado control de identidad, que no es más que una labor preventiva que realiza las policías, a fin de evitar la comisión de ilícito.
En el control de identidad que efectúe Carabineros de Chile y La Policía de Investigaciones, podrán además sin orden previa y respetando las instrucciones emanadas del Ministerio Público, solicitar la identificación de cualquier persona en casos fundados, tales como la existencia de un indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen o simple delito, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar información útil para estos efectos, lo que se manifiesta como una labor positiva en el sentido de ir recabando medios de prueba para aflorar o desentrañar la verdad sobre algún hecho ilícito, y la participación de terceras personas en éstos(66).
Con relación a lo anterior, nuestro código penal adjetivo da reglas claras, y es así, que el artículo 85 dispone que la identificación se realizará en el lugar en que se encontrare la persona por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, tales como, cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgarle facilidades para encontrar y exhibir estos documentos (67)
En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las facilidades del caso ésta no encontrare sus documentos, la policía la conducirá a la Unidad policial más cercana para fines de identificación donde se le proporcionarán los medios para hacerlo. Si ello no fuere posible, se le permitirá retirarse de inmediato si autorizare, por escrito, a que se le tomen sus huellas dactilares. La ley habla con cierta impropiedad que la persona cuya identificación se requiere será puesta en libertad después que se le tomen sus huellas dactilares en circunstancias de que no se trata de una detención sino que de una identificación(68).
En este punto debemos hacer presente que desde el año 1990 han disminuido significativamente en cantidad e intensidad los apremios ilegítimos ejercidos por la Policía, ya que se ha promovido la adopción de medidas destinadas a acabar con los abusos, como: a) La Ley 19.041 del 14 de Febrero de 1991, que consagra el derecho del detenido a conferenciar con un abogado, lo que contribuye a inhibir la aplicación de torturas en el interior de los cuarteles; b) La reforma relativa a los plazos de detención, que ordena que en los casos de ampliación de los mismo, el detenido sea examinado por un medico, el cual debe revisarlo e informar el mismo día de la ampliación de la detención al tribunal; c) La derogación de la detención por sospecha, por medio de la Ley 19.567, de 1 de Junio de 1998, que solo autoriza un control de identidad en casos fundados;
d) La misma ley recién referida, en cuanto obliga a la policía a informar al detenido al momento de la detención sobre las razones de esta y los derechos que lo asisten; además tipifica el delito de tortura, fijando una pena de 541 días a 5 años al empleado público que aplicare tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales a una persona privado de libertad.(69)
La Convención contra la Tortura entiende constitutivo de tortura “Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves , ya sea físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean inflingidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento a quiescencia”.
Actualmente se ha sostenido que “el abuso que se podía constatar ya no es el abuso antiguo, el de los golpes, el del sujeto que llegaba todo machucado a prestar declaración a los juzgado del crimen, sino que es un abuso que va por el lado de la coacción, de la amenaza, de decirle al sujeto que si no colabora lo va a pasar peor”, lo que debe ser solucionado en el control de la detención preguntándole al imputado si sufrió agresión física, si fue forzado o amenazado, e incluso posteriormente, si en el desarrollo del proceso sufrió amenaza o coacción a fin de obtener alguna declaración suya, labor que pesa sobre el defensor y el juez de garantía, debiéndose en lo posible ser además gravado en cámara, conservándose material audiovisual, a fin de evitar cambios o tergiversaciones en los dichos emitidos en la interrogación, y que exista una transparencia en el sistema, ya que sabemos que las palabras son sumidas en el viento y que sino se escriben o se gravan estas se diluyen, y así quedaría testimonio de lo que se dijo.
Asimismo el artículo 92 del Código Procesal Penal, señala la prohibición de informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de detenidos, imputados, víctimas, testigos, ni de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de una hecho punible. (70)
El Ministerio Público puede expresamente o telefónicamente delegar en el personal policial o de Carabineros, tomar Declaración a la víctima y a los victimarios con el objeto de agilizar el procedimiento y con ello el esclarecimiento de los hechos.
Lo anterior debe quedar consignado en la declaración misma efectuada a ambos, víctima y victimario, e incluso testigos.
Su derecho a guardar silencio y a que esté presente su abogado defensor esta latente, y puede ser exigido por el propio imputado o exigir la presencia del Señor Fiscal.
Es necesario tener en claro que nuestro Código Adjetivo Penal al referirse a la actuación de la investigación en su Título I Párrafo 3, artículo 180 y siguientes del Código Procesal Penal, luego de reservar legalmente y remarcar el monopolio de la investigación queda entregada al Ministerio Público, desglosa los fines de la actividad investigativa.





(63)Creo que Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones deberían tener medios tecnológicos de acuerdo a la reforma procesal penal, en razón de que pueden exigir la declaración de los testigos, de acuerdo a la reforma puede ser por audio, video, para su consignación, y posterior vista por el Tribunal, lo que conllevaría a dar mayores y mejores oportunidades al tribunal para arribar a la convicción de responsabilidad que requiere el condenar a una persona.
(64)Recordemos que las declaraciones que se prestan ante la autoridad policial carecen de importancia, si es que no se presentan ante el Tribunal Oral en lo Penal, dicha declaración no se puede incorporar como documento en el juicio oral.
(65)Comentario de Andrés Bello al mirar con desdén la prueba de testigos en la elaboración del Código Civil de 1855, pero ya han pasado más de 150 años desde ese pensamiento y la cultura cívica ha crecido al igual que la población en Chile.
(66)Artículo 85 del Código Procesal Penal, que tuvo su origen en el Senado al discutirse la indicación del H. Senador Señor Cordero. Se tuvo presente que la Ley 19.567 que incorporó este mecanismo como artículo 260 bis del Código de Procedimiento Penal, ha suscitado algunas dificultades prácticas, entre ellas la que dice relación con los documentos que deben exhibirse en la identificación y la exigencia de fianza a una persona respecto de la cual no hay imputación alguna, porque de haberla, pasan a aplicarse las reglas generales. Se tomó nota de un informe de la Dirección General de Carabineros de Chile, que evalúo la aplicación práctica de las principales reformas contenidas en la Ley 19.567 y, en especial, los problemas que habría creado la eliminación de la figura de la detención por sospecha.
En este documento Carabineros refiere a tres rubros: la obligación de dar a conocer a los detenidos sus derechos; la conveniencia d haberse suprimido la detención por sospecha, y la eliminación de los delitos de vagancia y mendicidad.
Menciona los inconvenientes prácticos que dificultan la labor policial. En el caso de la lectura de derechos, por ejemplo, al alargar el proceso de detención, particularmente en las poblaciones, los espectadores solidarizan con el detenido, lo que pone en peligro la integridad de sus funcionarios; el detenido ridiculiza su actuación y posteriormente niega que los derechos le hayan sido leídos, formulando reclamos al respecto. Por otra parte, la supresión de la detención por sospecha dificulta la labor preventiva que realiza la institución y se crea una sensación de impunidad tanto entre los delincuentes, que saben que solamente podrán controlar su identidad como en el público, que observa cómo los sospechosos quedan libres sin que se puedan tomar medidas en su contra. A su vez, con la derogación del delito de vagancia se ha observado un aumento de mendigos y vagos que entregan malos ejemplos a la juventud y genera una sensación de amenaza a los vecinos de los lugares en donde se instalan.
El ejecutivo propuso mantener en este Código los criterios de la ley ya mencionada, pero introducirle ajustes, relacionados con exigir que los documentos que permiten la identificación deben ser emitidos por autoridad pública, por cuanto otros documentos pueden se objeto de falsificación con mayor facilidad, y suprimir la posibilidad de exigir fianza sino no se imputa delito alguno, reconociendo que subsiste el problema de la persona que no logra identificarse o se niega a hacerlo, pues esta situación corresponde a una falta contemplada en el Código Penal que, por lo mismo, no justifica la detención.
El Senado discutió la forma más adecuada de buscar un equilibrio entre las necesidades derivadas de la conservación de la seguridad pública y el respeto de los derechos de las personas en el contexto de este Código, cuya finalidad es la aplicación de la ley penal, mediante la investigación y juzgamiento de los hechos delictivos, y no propiamente dar reglas para prevenir la comisión de delitos.
Finalmente se aprobó la norma contenida en este artículo.
El plazo de 4 horas fue objeto de opiniones discrepantes. Algunos lo estimaron excesivo, sosteniendo que 2 horas eran suficientes para comprobar la identidad de una persona, sobre todo si está amparada por la presunción de inocencia. En cambio, otros señalaron que es poco probable que una persona no tenga ninguna forma de identificarse, y que podría ser insuficiente el plazo en el caso que fuere preciso comprobar su domicilio, por consideraciones de distancia que son válidas tanto para las grandes urbes como para el caso de localidades rurales apartadas, o se informe domicilio en otra calidad.
No fue partidario el Senado de consignar la sanción disciplinaria a que se expone el funcionario que no dé cumplimiento a estas obligaciones, porque se aplicará en cada caso la normativa institucional, que contempla los procedimientos y sanciones pertinentes.
Tampoco se estimó necesario, por obvio, señalar expresamente que, si del control de identidad parece que la persona tiene orden de aprehensión pendiente, se deberá quedar detenida y regirán las disposiciones del caso, incluyendo la lectura de derechos, o, si surgieran antecedentes que permitan imputarle algún delito que no fuere flagrante, deberá informársele al fiscal para que recabe la orden de detención del juez competente de acuerdo a las normas generales.
La Cámara de Diputados rechazó el texto que había aprobado el Senado para concordar esta norma con el texto del artículo 260 bis del Código de Procedimiento Penal, que ya se había acordado en el seno de la Comisión Mixta relativa al proyecto de ley que modifica diversos textos legales para hacer más eficiente la función de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile.
La Comisión Mixta coincidió en que resultaba aconsejable incorporar también el precepto que ya se había propuesto en el Código Procesal Penal, con los ajustes de forma que se requieren.
(67)Tiempo también que es aprovechado por la Policía para verificar lo expuesto por la persona que se trata de identificar y si existe en su base de datos alguna orden de detención pendiente.
(68)Con los sistemas actuales debería enviarse la respuesta vía internet, escaneando el documento en que se han tomado las huellas dactilares y obtener la respuesta si posee o no orden de detención. Carabineros de Chile siempre preocupados de que sus funcionarios se encuentren al día en nuestra legislación vigente, entre otros hacen llegar informativos, entre los que podemos nombrar; “Unidad Coordinadora Reforma Procesal Penal” El Nuevo Código Procesal Penal”, Boletín Nro. 1630-2007 actualizado al 15 de Julio de 1999; Cartilla de Instrucción Nro. 6; Anexo al Boletín Nro. 491 de Noviembre del 2000, Tomo I y II, Manual sobre Nuevo Proceso Penal, Funciones Policiales de Carabineros.


(69)Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile, 2005, “Abusos Policiales”, sin perjuicio de existir obras sobre el tema de “Delitos Contra la Función Pública”, de los autores Luis Rodríguez Collao y María Magdalena Ossandon Widow, Editorial Jurídica de Chile, y textos sobre “La Ley de Probidad Administrativa”, que trata los abusos de funcionarios públicos, su figura penal y sus sanciones y el segundo

La Ética mínima que se exige a quien ingresa a la calidad de funcionario público.

(70)El autor Cristian Aguilar Araneda, en su obra Código Procesal Penal, Comentado, Concordado, Breves Reseñas Jurisprudencia, Tomo I, Editorial Metropolitana, en su página 184, en su comentario señala “En Armonía con el derecho constitucional de respeto a la protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia previsto en el artículo 19 número 4 de la Constitución Política de la República, reconocido además por los artículos 11 número 1, 2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se prohibe la funcionarios policiales informar a los medios de comunicación la identidad de los detenidos, imputados, víctimas, testigos y de cualquier persona que pueda resultar de alguna forma vinculada con la investigación de un delito.


b) Ministerio Público.

El Estado, a través de Ministerio Público, es quien tiene en principio el monopolio del ejercicio de la acción penal pública.
De acuerdo al artículo 80 A de la Constitución Política de la República, el Ministerio Público, es un organismo autónomo, jerarquizado que dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos, y en caso alguno podrá ejercer acciones jurisdiccionales.
Sin embargo el Ministerio Público posee:
* Limitaciones:
a) La existencia de delitos de acción penal pública previa instancia particular. En estos casos no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito haya denunciado el hecho a la justicia, el Ministerio Público o la Policía. Ellos se contienen en el artículo 54 del Código Procesal Penal. Iniciado el procedimiento penal de la manera señalada, el Ministerio Público podrá continuarlo como si se tratase de un delito de acción penal pública; y
b) La existencia de delitos para cuya persecución se exige el cumplimiento de una condición objetiva de procesabilidad como en el caso de los delitos tributarios (que requieren denuncia del Servicio de Impuestos Internos o del Consejo de Defensa del Estado), los delitos aduaneros, los contenidos en la Ley de Control de armas, Ley de Cheques en lo referente al Giro Doloso de Cheque que requiere el trámite judicial civil previo llamado comúnmente notificación judicial de protesto de cheque según la norma del artículo 434 Nro. 4 del Código de Procedimiento Civil.
* Excepciones
Las excepciones están constituidas por:
a) Los delitos de acción penal privada, contenidos en el artículo 55 del Código Procesal Penal, respecto de los cuales sólo la víctima puede promover la persecución penal pública, formular la acusación y sostenerla en el juicio oral, y
b) Los supuestos en que el juez de garantía acceda al forzamiento de la acusación, esto es, aquellos casos en que el ejercicio y sostenimiento de la acción penal pública corresponda al querellante particular, y el Ministerio Público ha manifestado su decisión de no perseverar en la acción persecutoria en contra del imputado en la audiencia respectiva (para ese solo efecto debe haberse citado a los intervinientes).
Durante la investigación el Ministerio Público, con el propósito de esclarecer los hechos y la participación de los imputados, procederá a efectuar diligencias, entre las cuales se encuentra la identificación y citación de testigos. (71)
Asimismo los testigos citados por el fiscal estarán obligados a comparecer a su presencia y prestar declaración ante el mismo, salvo aquellos exceptuados únicamente de comparecer a que se refiere el artículo 300 del Código Procesal Penal, no pudiendo exigir del testigo el juramento o promesa de decir la verdad(72).
Si el testigo citado no compareciere sin justa causa o, compareciendo, se negare injustificadamente a declarar, se le impondrán, respectivamente, las medidas de apremio previstos por la ley[1], refiriéndose al arresto hasta la realización de la actuación por un máximo de 24 horas e imponérsele además una multa que no exceda de 15 Unidades Tributarias Mensuales.
Al concluir la declaración del testigo, el fiscal le hará saber la obligación que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia del juicio oral, así como de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad.
El artículo 3 de la Ley 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, dispone que en el ejercicio de su función los fiscales del Ministerio Público adecuarán sus datos a un criterio objetivo.
El mismo artículo se encarga de explicar esta idea al agregar que de acuerdo con este criterio, los fiscales “deberán investigar con igual celo no solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que e eximan de ella, la extingan o atenúen”.
Como puede observarse, esta norma obedece al mismo principio que inspiraba al artículo 109 del Código de Procedimiento Penal, y que obliga a los jueces del crimen a investigar, en la misma forma, no solo los hechos y circunstancias que establecían y agravaban la responsabilidad de los inculpados, sino los que le eximan de ella, la extinguían o atenuaban, y que hoy también tiene la consagración en la norma del artículo 77, 181 y siguientes, y 257 inciso 3 del Código Procesal Penal.
Esta exigencia legal resulta necesario para impedir que los fiscales se dediquen únicamente indagar y a buscar evidencias inculpatorias para los imputados, pasando por alto los hechos y circunstancias que los beneficien, entonces con este criterio de objetividad se deberán consignar las declaraciones de los testigos ante el fiscal, los cuales son leídas no tan solo por el fiscal, sino por los defensores para extractar y plantear sus defensas, y con ello interrogar o contra interrogar en el Tribunal Oral en lo Penal al deponente, que incluso puede ser examinados confrontando su dichos en lo expuesto ante la fiscalía con el propósito de a) Refrescar su memoria; b) Salvar contradicciones.
Es difícil entender de buenas a primeras que la Sociedad Chilena que al igual que sucede en otros países que tenían este sistema acusatorio y los que los adoptamos legalmente, el Ministerio Público a través de sus fiscales realiza labores para esclarecer ilícitos prioritariamente y lo debe hacer bajo el principio de objetividad, por lo cual no es un sujeto procesal dedicado a adjuntar pruebas que solo perjudiquen al investigado
El Ministerio Público, en sus fiscalías regionales posee una unidad de atención de víctimas y testigos los que de acuerdo a un presupuesto funcionan con el propósito de atender diligentemente las necesidades y carencias que puedan sufrir víctimas y testigos como por ejemplo cambio de domicilio, transporte desde donde se encuentran al lugar del juicio(74), y últimamente hemos presenciado el cambio de apariencia, lo que se llama caracterización, traducido no tan solo como cambio de vista (look), sino que apariencia física añadiendo elementos en el rostro que lo diferencia y hace distinto a la fisonomía original, que son efectuadas por unidades de la fiscalía, como lo son maquillaje, barba, bigotes, cambio de peinado, utilización de pelucas, anteojos, etc.

c) Tribunal Oral en lo Penal o Juez de Garantía
Sin lugar a dudas es en esta sede en donde cobra mayor relevancia la deposición que realizan los testigos, antes de ello son solo antecedentes que constan en la carpeta investigativa, pudiendo ser citados o no en el Juicio Oral en lo Penal, dependiendo de los operadores del sistema quienes en la preparación del juicio oral pedirán las respectivas citaciones a los testigos, pero una vez que son citados declaran ante el Juzgado de Garantía (prueba anticipada, juicio simplificado, juicio abreviado, juicio monitorio), o Tribunal Oral en lo Penal, constituyen un medio de prueba idóneo para formar el convencimiento del Tribunal.
2. Clasificación del testigo en cuanto a su Habilidad para servir como Testigos:
Mediante el nuevo articulado del Código Procesal Penal, se deja atrás la clasificación de testigo hábil e inhábil, pero es necesario tener en cuenta que se pueden realizar preguntas por los intervinientes a fin de verificar su idoneidad, lo que es poco frecuente, pero es un derecho que posee el Ministerio Público o Defensor, se aconseja investigar previamente la idoneidad del testigo, como por ejemplo solicitar la hoja de vida del funcionario policial, pedir a través del fiscal certificado de antecedentes del testigo(75), lo que en ninguna disposición legal se prohíbe, es decir, requerir el máximo de antecedentes sobre los que declaran, en fin de hacer preguntas que tiendan al objetivo de comprobar su veracidad y solicitar al tribunal claramente que se están realizando las preguntas para testear la veracidad y no se ha ingresado aún a preguntar sobre los hechos que quedaron consignados en el auto de apertura.
De acuerdo al artículo 309 del Código Procesal Penal, no existen testigos inhábiles, sin embargo los intervinientes podrán dirigir al testigo con preguntas tendientes a demostrar su credibilidad, existencia de vínculos que pudiese afectar su imparcialidad, o algún otro motivo, y podrán declarar incluso:

a) Menores de edad, el cual sólo será interrogados por el presidente de sala, debiendo los intervinientes realizar sus interrogantes por intermedio del presidente



(71)El Artículo 1ª de la Ley Nro. 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, previene que la función de dicho Ministerio, es la de “dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito”, repitiendo, a continuación, lo ya expresado por el artículo 80 A de la Constitución, y agregado una frase que tal vez era innecesaria, pero que tuvo la virtud de reforzar la naturaleza de sus funciones, al establecer que el Ministerio Público “No podrá ejercer funciones jurisdiccionales”.
Las normas mencionadas, una de ellas de rango constitucional, sustrajeron de la función judicial la actividad consistente en investigar los hechos ilícitos denunciados, los que determinen la participación punible del imputado y los que acrediten su inocencia, entregándoselas al Ministerio Público, creador por la propia Constitución como un organismo autónomo del Poder Judicial y de cualquier otro Organismo o Poder del Estado, encomendándole, además, el ejercicio de la acción penal público que ellos originen.
(72) La importancia de este articulado se vincula con el principio acusatorio sustancial en la reforma, ya que el control de veracidad se hará ante el Juez o Tribunal Oral en lo Penal en presencia del Ministerio Público y la Defensa del Imputado, por lo que ahí el testigo será testeado, interrogado, y contra interrogado por los operadores del sistema y al prestar su declaración será incorporada como prueba y entonces podrá en caso operadores del sistema y al prestar su declaración será incorporada como prueba y entonces podrá en caso de falsedad en sus dichos ser posteriormente sujeto pasivo de la acción penal por falso testimonio.
(73)Artículo 299 de Código Procesal Penal
(74)Artículo 34 letra e) de la Ley Nro. 19.640.