lunes, 6 de agosto de 2007

Lo correcto es no preguntar directo al testigo sino más bien, al Señor Presidente de la Sala para que éste le formule la interrogación al testigo, ¿cómo puede el interviniente hacer preguntas para afectar la falta de idoneidad o imparcialidad que posee un testigo? como lo son entre otros vínculos de parentesco, vínculos de amistad, y otros motivos, dejando al Tribunal Oral en lo Penal su resolución.
Se utiliza circuito cerrado de TV, creemos que sería contraproducente el biombo de madera por la presión psicológica existente en la misma sala con los intervinientes.
“La Ley de Responsabilidad Penal Juvenil establece que el control judicial de la detención debe realizar “de preferencia, de manera inmediata, no pudiendo en caso alguno exceder de un máximo de 12 horas”, ordenando así un tratamiento especial a los adolescentes detenidos en relación con los adultos. El especial resguardo de la libertad y seguridad personal de los niños se fundamenta en la doble vulnerabilidad que presentan aquellos que son detenidos por los agentes de la persecución penal, lo que los ha hecho acreedores de una protección más rigurosa de sus derechos por parte de la comunidad internacional, en particular de su derecho a ser conducido sin dilaciones ante un tribunal que decidirá imparcialmente sobre su libertad como hemos visto, tal vulnerabilidad se ve agravada aún más por la mantención de prácticas policiales abusivas, entre las que se incluyen algunos métodos que el propio Estado de Chile ha catalogado y reconocido como constitutivos de torturas y malos tratos.
La incorporación de un plazo máximo de 12 horas para la conducción del adolescente ante el Juez de Garantía no altera la lógica excepcional y protectora del detenido que implican estos plazos máximos, más aun considerando que la norma legal refuerza el principio constitucional que autoriza la detención sólo con el objeto de conducir al detenido ante un juez, al exigir una audiencia judicial “inmediata”. Que el control judicial sea “de preferencia” inmediato no significa que los fiscales, las policías o los jueces estén autorizados para decidir en todos los casos y de manera arbitraria entre la audiencia inmediata y el plazo máximo de 12 horas. Por ejemplo, una razón válida para que ello pueda ocurrir sería la falta de Tribunal por no ser hora de audiencia, esto es, por una razón objetiva y verificable de gestión del sistema. Al respecto no puede olvidarse que la revisión judicial de la detención puede ser provocada por medio de una petición de amparo ante el Juez de Garantía, por cualquier persona en nombre del detenido, derecho que presiona aún más sobre la legitimidad de la duración de los plazos de detención sin que haya mediado intervención judicial.
Apoya la idea anterior el hecho de que el artículo 31, pese a su errada denominación (“Detención en caso de flagrancia”), también regula las detenciones por orden judicial (Artículo 131 del Código Procesal Penal). En tales casos la regla para los adultos es la conducción inmediata ante el Juez y si ello no es posible “por no ser hora de despacho”, se puede prolongar la detención hasta por 24 horas. Evidentemente una ley especial para adolescentes infractores no puede interpretarse de modo menos exigente en la materia, por lo que “la preferencia” en ningún caso autoriza arbitrariedades ni decisiones fundadas en algún interés relativo a los fines de la persecución penal.
En el caso de los menores, si la presentación personal del detenido ante el Juez debe ser inmediata, la decisión del fiscal una vez informado por la policía de la existencia de un detenido, también la ha de ser. Entonces, haciendo un ejercicio lógico simple, la notificación al defensor de confianza o de oficio que exige Bulacio y el Código Procesal Penal también debiera efectuarse inmediatamente en el tiempo.
En definitiva, el tiempo que realmente transcurra desde la detención hasta el control judicial deberá ser razonable para que el sistema de justicia opere y genere la audiencia respectiva, y para que se pueda considerar de esta manera y no como una prolongación del tiempo arbitraria e ilegal, se requeriría constatar a lo menos lo siguiente:
a) Que no se haya transgredido el límite máximo de 12 horas;
b) Que el Fiscal haya verificado diligentemente el control previo de la detención al que le autoriza el artículo 131 del Código Procesal Penal.
c) Si hubo o no violación de los derechos y garantías del detenido especialmente protegido en esta etapa;
d) El cumplimiento sin desviaciones del objeto de la detención, esto es, sólo para la puesta a disposición del detenido ante el Juez; y
e) Que objetivamente hay sido razonable el tiempo transcurrido (por no funcionamiento del tribuna en ese horario o imposibilidad de hacerlo funcionar) y no producto de una actuación de mala fe de los agentes estatales (atrasos premeditados con el fin de realizar diligencias) o de una ineficiencia inexcusable de gestión del sistema (no constituir tribunal siendo ello posible)(76)”
Vemos que el legislador se ha preocupado en forma especial de los jóvenes, haciendo énfasis en los adolescentes, término que hoy tiene significado legal, siendo importante para la sociedad preocuparnos de nuestra juventud no tan solo la que es destacada, sino también en que la delinque y puede ser rescatada a través de los tratamientos especiales de reinserción social que contiene nuestra nueva ley de responsabilidad de los adolescentes Nro. 20.084. En esta destaca entre otros tópicos la forma en que deben ser tratados en su razón de su condición y edad que delinquen, que sin lugar a dudas van a ser o pueden ser potenciales testigos de sus cómplices en el delito, que por lo general son mayores de edad que los obligan o inducen a delinquir teniendo entre éstos un verdadero código de silencio errado que puede ser cortada la cadena delictual en el adolescente con un buen apoyo de profesionales (psicólogos, asistente social) con los cuales cuenta el Ministerio Público, y así con ello que el menor comprenda que su actuar ilícito trae consecuencias perniciosas no solo para él, sino que para su entorno, por eso que también es recomendable que dichos informes sociales y psicológicos puedan ser pedidos también y efectuados por la Defensoría, a fin de entrarles mayores oportunidad de reinserción social al adolescente y acostumbrarlos a vivir moral, legal y éticamente dentro de la comunidad.
b) Testigos sordos o mudos (77) si el testigo fuere sordo, las preguntas serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones. (78)
En el caso que no fuere posible proceder de esta manera el artículo 311 inciso 2 del Código Procesal Penal, señala que la declaración será recibida por intermedio de una o más personas que pudieren entenderse con él por signos o que comprendieren al testigo sordo mudo. Estas personas previamente deberán cumplir con lo previsto en el artículo 306 del Código Procesal Penal. (79)
En este caso el testigo presta juramento por sí y es entendido, a través de un tercero que traduce los signos u otra forma de comunicación de los sordo mudos. De esta forma prestaría previamente el juramento o promesa prescrito en el artículo 306 del Código Procesal. En este caso se deberá dejar consignado en audio esta forma especial de tratamiento del testigo y señalar si es sordo o mudo, o ambos, o si es que presentara alguna otra incapacidad. (80)



(76)Fue extraído de Revista de Estudios de la Justicia, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Páginas 143 y siguientes.
(77) JURISPRUDENCIA: Corte de Apelaciones de Temuco, con fecha 24 de Octubre de 2006, en los antecedentes Rol 1044-2006, dictó fallo en el que trata dos temas: 1) Vicios ocurridos antes del inicio de juicio oral no dan lugar a la nulidad; 2) Reserva de identidad de testigos sordomudo en investigación no vulnera derecho a defensa ni debido proceso del imputado.
(78)Gran avance en materia de igualdad se compadece a los tratados de no discriminación suscritos por Chile.
(79)En materia civil existen testigos Inhábiles: Aquellos afectados por alguna causal de inhabilidad, descrita en la Ley pudiendo ser absoluta (artículo 357 CPC) o relativa (artículo 358 CPC). No basta con que el testigo esté afectado por una causa de inhabilidad para que no pueda declarar. Para que se declare su inhabilidad por la parte en contra de la cual se pretende usar el testigo. Esto se hace a través de tacha.

(80)No es lejano el tópico de Steven Hopkins, destacado científico que sufre de una enfermedad incurable al sistema nervioso y cuya forma de comunicación es a través de un sistema computacional.



3. En cuanto a como los testigos conocieron los hechos:
a) Testigos Presenciales: Física y mentalmente presentes en el momento en que acaecieron los hechos y los percibieron directamente por sus sentidos. Son los que tienen un mayor valor probatorio.
b) Testigos de Oídas: Conocieron los hechos por el dicho de las partes o terceros, creyendo ser necesario para verificar la verdad de los dichos de estos testigos se pudiera traer la fuente de la información de estos mismos a presencia del tribunal. (81)
c) Testigos Instrumentales: Presentes al momento de firmarse un documento para certificar la exactitud del documento y la veracidad de la firma. Aún se usan en actos jurídicos, como por ejemplo testamentos y otros contratos.


(81) JURISPRUDENCIA: 1) La Excelentísima Corte Suprema, con fecha 27 de Abril de 2007, dictó fallo en los antecedentes Rol Nro. 922-2004, exponiendo “La pretendida vulneración del artículo 334 del Código Procesal Penal, el cual prohíbe incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el Ministerio Público jamás se vulneró nada de lo prohibido por esa disposición ha ocurrido en el caso sub-lite. Lo que se hizo fue escuchar el testimonio de unos testigos de oídas, que dieron cuenta de lo que había declarado el imputado ante ellos, reconociendo voluntariamente su participación en el hecho punible. De modo que no hay nada que permita equiparar esta situación a la vedada por el artículo 334 ”. http:www.puntolex.cl/prod_ppp/585/article-8964.html
Creemos tan clara y criteriosa que no merecer mayor comentario que formular.
2) En fallo dictado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 11 de Marzo de 2005, dictó fallo en los antecedentes Rol 67-2005, señala “Los testigos de oídas son aquellos que relatan hechos que no han percibido y que sólo conocen por el dicho de otras personas, esto es, declararan acerca de los hechos materia de enjuiciamiento que hubieren escuchado de terceros, con posterioridad a su acontecimiento. El testimonio de oídas es una fuente de prueba totalmente válida, que junto con otras, tendrá la aptitud de conferir al órgano jurisdiccional la convicción de culpabilidad o de inocencia, en su caso, por los hechos imputados. El Excmo. Tribunal ha reconocido valor a esta clase de testimonios, la circunstancia agravante de ser dos o más los malhechores concurre claramente, pues ha de entenderse que ésta se configura cuando hay multiplicidad de sujetos que materialmente actúen en el momento y lugar del delito. La razón de ser de la agravante del artículo 456 bis Nro. 3 del Código Penal es que siempre provoca el debilitamiento de la defensa privada, el aumento del peligro que corren la víctimas y la mayor seguridad con que actúan los delincuentes amparados en el número”.
3) En fallo dictado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Antofagasta, con fecha 27 de Julio de 2006 en los autos Rol Nro. 105-2006, expone “La utilización de un policía como testigo de oídas para referirse a la declaración de otras personas que no sean el imputado, no vulnera el derecho de los intervinientes a la contrainterrogación, porque dicho medio probatorio está limitado al valor que pudiera otorgársele a las deposiciones referenciales y el cuestionamiento que el interviniente puede hacer no se ve limitado por lo que es perfectamente válido que un funcionario policial se refiera a la declaración de un testigo de los hechos sin perjudicar los derechos de los intervinientes, en consecuencia, debe rechazarse el recurso en este aspecto, sin perjuicio que de las causales invocadas no surge una relación directa con la oposición a la declaración aludida”. http:/www.puntolex.cl/proc_ppp/585/article-18145.html COMENTARIO: La esencia del nuevo proceso penal se basa en lo “Contradictorio en las posiciones del Ministerio Público y Defensor”, que pueden armonizarse en una sólida alternativa, pero si se mantiene la contradicción se llega al juicio oral en donde se debe garantizar los derechos y garantías consagrados constitucionalmente en el artículo 19 Nro. 3 de la Constitución Política del Estado y refrendado por el artículo 340 del Código Procesal Penal. Es en esta sede que el Tribunal Oral Penal deberá valorar los testimonios, la credibilidad del testigo, y la credibilidad en su relato, cobrando importancia el testigo presencial , de oídas, referencial y los demás antecedentes que se incorporen al juicio oral.



d) Testigos de inferencia: Que son aquellos creados en el artículo 309 inciso 2 del Código Procesal Penal, y que dicen relación con los que infieren hechos de antecedentes que le han sido puestos en su conocimiento.
Examinaremos su valor e importancia posteriormente al tratar el tema de la valoración de la prueba de testigos(82).
4. En cuanto a los hechos que declaran:
a) Hechos de la acusación: En donde los testigos declaran directamente sobre los hechos por los cuales se acusa al imputado, ya sea negando o acreditando la participación.
b) Testigos de Conducta: Cuando vienen a declarar sobre la conducta y no sobre los hechos (testigos de conducta anterior a los hechos, concomitante a los hechos, testigos de conducta posteriores a los hechos).c) Testigos de Contexto: son aquellos que pretenden probar un hecho negativo para el imputado, pero no se trata de una simple inconducta, sino que derechamente de aquellos que se adecuan típicamente a una hipótesis delictiva(83)


(82(Esta categoría es novedosa en las actas de discusión parlamentaria.
(83)Referente a este tema es interesante lo expuesto en la revista “Cosas” de Junio 24 de 2005, en donde extrajimos los comentarios textuales de la entrevista efectuada a Matías Balmaceda, abogado de Jorge Lavanderos en Revista “Cosas”, dice: “…en el transcurso de la audiencia preparatoria – admitiera que alrededor de 25 testigos de contexto declararan en el juicio oral, cambió en 180 grados el escenario y las posibilidades de que “Lavanderos” tuviera un juicio justa”. Sostiene, “Para el equipo jurídico era evidente que los testigos de contexto contaminarían la prueba y. por ende , al tribunal en el juicio oral en el Código no existe alusión alguna a los testigos de contexto, es un invento del Señor Armendáriz. Lo terrible de todos esto es que una persona inocente, frente a la incertidumbre de una pena mayor y la posibilidad de ir a la cárcel, acepta responsabilidad con tal de asegurar su libertad, comenta Francisco Cox”, y continúa “Para nosotros esto fue muy complejo dado que esa resolución no era apelable, y exponer a nuestro defendido a un juicio oral, considerando lo prejuiciado que quedará al tribunal ante esos relatos no pareció inconveniente”. Asimismo al ser entrevistado don Jorge Lavandero, en una de sus preguntas “¿tuvo que ver con evitar la avalancha de testimonios de “patrón de conducta” que aparecería en el juicio oral y que sería de conocimiento público? Respuesta “…Mi abogado me advirtió que podríamos haber ganado el juicio


Creemos discutible este tipo de testigos, ya que si se tratase simplemente de acreditar un mal comportamiento social o ético previo, sin que tal hecho revista caracteres de delito, eventualmente se podría aceptar la prueba, ya que sería lo contrario del testigo de conducta, demostrando un patrón no adecuado como por ejemplo descontrol de la ira, impulsividad, agresividad, malos hábitos que harían formar un estereotipo psicológico y explicaría junto con otros medios de prueba arribar a una dinámica de lo ocurrido de acuerdo a las características del sujeto reflejadas en su desarrollo social y entorno que es apreciado por sus vecinos y terceros cercanos al imputado o acusado.(84)

en éste sólo se hubieran considerado los testimonios falsos e los niños, pero que sería un escándalo tan grande oír la cantidad de mentitas que diría lo otros testigos que eso influirían en mi credibilidad a largo de todo Chile, Yo pesaba que con los testimonios falsos de los menores había pasado lo peor, pero no fue lo peor. En El Mercurio aparecieron tres fiscales diciendo que me tenían condenado, lo que es insólito. Después grabaron las conversaciones telefónicas con mi abogado, rompieron mi fuero y el de otros senadores. Me imagino de que aquí en adelante cualquier persona la pueden hacer pedazos con simples declaraciones” … No se le puede dar validez a un testimonio de hace 30 años, sin ha ver existido un solo juicio. Lo cierto es que no me puedo defender de esos relatos que son falsos y están prescritos. Quedé en la indefensión absoluta. …. Está diciendo que los testigos de patrón de conducta, como por ejemplo Bruno Coulon y su primera mujer, Marcela Masson, se coludieron… El juicio oral iba a ser una verdadera carnicería. Y eso iba a demoler el prestigio de mi familia y de mis hijos. Yo ya he vivido lo suficiente, pero mis hijos tienen toda la vida por delante. Pero sé que toda la gente cree en mí.
(84) Si el Tribunal Oral en lo Penal o Juez de Garantía acepta testigos ajenos a los antecedentes, solo para dejar entredicho al inculpado, a ese respecto sería tratado como culpable por delitos por los cuales no ha sido juzgado ni condenado, está violando derechamente este artículo y la Constitución, en su artículo 5 en relación al artículo 8 Nro. 2 del Pacto de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, que señala “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”
En síntesis, el Tribunal Oral en lo Penal o Juez de Garantía, deben excluir, por ser prueba impertinente, de acuerdo al artículo 276 del Código Procesal Penal, a todos esos testigos de hechos ajenos a la acusación del Ministerio Público, por afectar las garantías del imputado. (COMENTARIO de Mario Enrique Águila Inostroza, Abogado U. Católica en caso Lavanderos). Cabe agregar en mi humilde opinión que es posible esta categoría de testigos en atención que bien pude estar apoyada de experticias psiquiátricas y psicológicas en lo referente a ciertas enfermedades, afecciones de la personalidad que son difíciles de demostrar tan solo en el juicio oral y que requieren de un equipo multidisciplinario de la salud mental, ayudado por la declaración de testigos cercanos que avalen el comportamiento del acusado, ejemplo su impulsividad, irritabilidad, inestabilidad emocional, lo que da mayor comprensión y latitud en la apreciación del resultado lógico en que se apoyara la sentencia al describir al imputado y la posibilidad cierta de su actuación frente a los hechos que se le imputan.

Debemos recordar que el Ministerio Público es el único que puede apelar por la exclusión de pruebas y no así el defensor lo que muestra una desigualdad entre acusador y defensor, pero la solución quizás la encontremos al testear la veracidad del testigo cuando declara ante el Tribunal Oral en lo Penal, porque es ahí en donde se buscaría desacreditar innecesaria e injustificadamente al acusado desconectado por completo de los hechos materia de la acusación, recayendo así una mayor y mejor especialización en las preguntas e interrogatorio al testigo.(85)

(85)El ejemplo que podemos llevar a la memoria se encuentra en el juicio llevado en la ciudad de Los Ángeles, Condado de Santa Mónica, en Estados Unidos, en el juicio seguido en contra de Michael Jackson.

5. A favor de quien declaran los testigos:
a) Testigos de Cargo: Testigo que depone en contra del imputado o acusado.
b) Testigo de Descargo: Testigo que depone a favor del imputado o acusado. Pudiendo en definitiva su declaración servir al Ministerio Público o acusado de acuerdo al resultado de los interrogatorios y contrainterrogatorios a los testigos de cargo y descargo, no existiendo ninguna norma prohibitiva de que sean los mismos testigos que puede ser incluidos en la lista, teniendo el efecto del que los presenta pueda pedir se le exima de declarar con la presencia del otro interviniente, pero si no lo obtiene porque también puede y es nombrado como testigo del otro interviniente, está obligado a concurrir so pena de castigarlo con el arresto si no declara o decretarle el arresto hasta que preste declaración.

6. En cuanto a la forma de ser interrogados
a) Testigo Hostil, que no es otro que la doctrina reconoce en el que ha sido presentado por uno de los intervinientes, y que es contrainterrogado por el que no los presentó, pudiendo realizarle preguntas inductivas y sugestivas, pero nunca preguntas poco claras, capciosas por expresa disposición de nuestro ordenamiento jurídico procesal (Artículo 330 del Código Procesal Penal).
b) Testigo presentado por ambas partes, que pueden ser interrogados y contrainterrogados por los intervinientes, ya que al ser presentados por ambas partes deben serlo en hechos o puntos a probar distintos, por lo que la regla de la prueba se invierten en el testigo y en su forma de ser interrogados, pudiendo contrainterrogar el que no lo presenta al punto en el cual está declarando el testigo, realizándole preguntas inductivas o sugestivas

7. En cuanto a su calidad respecto de los hechos:
a) Testigos Contestes: Están de acuerdo en el hecho declarado y en sus circunstancias esenciales. Cuando se habla de contestes, se esta haciendo referencia a la comparación de las declaraciones de dos o mas testigos. No existe un solo testigo conteste con otro, porque no tiene porque estar conteste, ya que deponen sobre lo que les consta, ya sea porque lo han escuchado de un tercero (los de oídas), o lo han observado personalmente (testigos presenciales), claro está que no pueden haber contradicciones entre una y otra ni menos diferencias que los hagan inverosímiles.
b) Testigos Singulares: Están de acuerdo en el hecho pero difieren acerca de las circunstancias esenciales que lo rodearon. Esto involucra tres tipos de circunstancias:
§ Diversificativa: Declaran sobre hechos diversos no excluyentes entre sí sin ser acumulativas. Ejemplo: testigos declaran sobre el hecho que vieron al acusado a las 16:00 horas en la esquina de su casa y dan la ubicación y otro testigo declara que vio al inculpado a las 18:00 horas en otro lugar.
§ Acumulativa: Cuando se quiere hacer una reconstrucción histórica, cada testigo aporta una parte de la historia o acontecimiento. Ejemplo: El Testigo narra haber estado en la mañana del día sábado 20 de enero de 2007 con el acusado, y otro testigo expresa haber estado en la tarde y otros testigos que compartieron con el acusado en una fiesta en la noche.
§ Impeditiva u Obstativa: Los testigos están en contraposición a lo que han declarado entre si respecto de las circunstancias esenciales que rodearon al hecho esencial. Ejemplo: Los testigos dicen que estuvo el día 20 de enero de 2007 con ellos en Rancagua, y otros testigos señalan que estuvo en la ciudad de Talca en una fiesta en una fiesta.
Es acá la labor del Fiscal y Defensor que puede volver a interrogar al testigo si se han hecho las respectivas reservas.
Esta norma permite salvar el problema que se suscita cuando el testigo ha sido presentado por los diferentes intervinientes, pero para declarar sobre hechos o puntos distintos y que, por al motivo, corresponda invertir las reglas de interrogatorio (interrogatorio de la defensa, y contra interrogatorio de la fiscalía). Este recurso legal es la mejor vía de evitar una segunda comparecencia del testigo al juicio.
Nos saltan dos ideas en esta sede que podríamos concretar con preguntas, ¿Qué pasa con el testigo que declara, aporta nuevos antecedentes y se contradice o no concuerda con lo dicho por otro testigo u omitió antecedentes que no dijo o no le fueron preguntados ¿se podría llamar nuevamente a declarar?; ¿qué pasa con la reserva del testigo a citarlo de nuevo durante el proceso?
Creemos humildemente que el testigo que ha sido liberado y no ha existido reserva en el hecho de que ingrese a la sala a escuchar el desarrollo de un proceso, lamentablemente solo en forma extraordinaria podría ser citado al conocerse nuevos hechos totalmente distintos y contradictorios a lo declarados por él, como sería en el caso de que se presentaran nuevas pruebas que no se conocían a la época de la audiencia de preparación de juicio oral, o de apertura del juicio oral en lo penal, que sean de tal envergadura que el tribunal requiera que sea escuchado el testigo nuevamente, de conformidad a las normas del artículo 336 del Código Procesal Penal.
El testigo que no ha sido liberado y se a hecho reserva de su posibilidad de ser nuevamente llamado el Tribunal puede adoptar creo dos posiciones sobre el tema, esto es, impedir que el testigo ingrese a la sala, a fin de evitar contaminar su conocimiento, y no liberarlo por razones justificadas que exponga el interviniente que pide la no liberación del testigo y su reserva para nuevamente citarlo dentro de la audiencia de prueba.
La segunda solución, es que liceanamente no acoja la reserva del testigo y lo libere, pudiéndose ejercer creo los recursos respectivos, sin perjuicio de que se anule el fallo final por el Tribunal de alzada al considerar que se vulneró el derecho garantizado en la Constitución Política de la República, como lo es el debido proceso.






IV. OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA DE TESTIGOS, SU ADMISIÓN, SU CITACIÓN, RENDICIÓN, DECLARACIÓN Y VALORACIÓN

1. OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA DE TESTIGOS.
La etapa procesal dentro de la cual se deben ofrecer testigos para ser incorporadas sus declaraciones en el tribunal oral en lo penal se sitúa ante el Juez de Garantía en la Audiencia de Preparación del Juicio Oral, fijada y notificada con antelación en donde deben concurrir el representante del Ministerio Público y Defensor del Imputado, sin que puedan ausentarse injustificadamente sin sanciones.
a) En lo referente al Ministerio Público, cumple con la orden legal dispuesta en el artículo 259 letra f) del Código Procesal Penal, en donde la lista de testigos es singularizada y además se señalan los puntos sobre los que le han de recaer sus declaraciones en la misma acusación que presente.
Se puede omitir la dirección del testigo y su nombre, mantener sus iniciales, a fin de resguardar la integridad física de éste y su familia de conformidad al artículo 307 inciso 2 del Código Procesal Penal.
b) En relación al querellante debe incorporarlo en su escrito de adhesión a la acusación del Ministerio Público o acusación particular en los mismos términos que el fiscal.c) El acusado puede presentar por escrito sus medios de prueba antes de la víspera de la audiencia de preparación de juicio oral o verbalmente durante el desarrollo de la audiencia.(86)
(86)JURISPRUDENCIA: Corte de Apelaciones de Valparaíso, con fecha 13 de Diciembre de 2005, dictó fallo en los antecedentes Rol Nro. 1261-2005, en donde se indica “Oído el registro de audio, en la pista pertinente en donde el Tribunal Oral en lo Penal rechaza la declaración de la testigo de la defensa del imputado, se desprende del mismo que el Tribunal estableció la impertinencia de la identificación del testigo señalado en el auto de apertura con la persona que comparece a declarar, agregando que es obligación de los intervinientes corregir los errores formales en su debida oportunidad procesal unido a la circunstancia que no consta del mismo auto de apertura la cédula de identidad, que sería otra forma de cotejar que se trata de la misma persona. Asimismo, el tribunal al preguntarle a la defensa del condenado acerca de otros testigos, aquélla manifestó que no aportaría más testigos señalando los motivos de sus ausencias. Como podrá advertirse de lo expuesto, correspondía a la Defensa preocuparse del error de identificación de la testigo para los efectos de deponer en el Juicio Penal en lo Oral y no en este estadio procesal de deducir el recurso de nulidad por la causal señalada precedentemente. A mayor abundamiento, el derecho de defensa alegado por el Defensor Penal particular no ha sido afectado en modo alguno resultando de ello que el recurso de nulidad de ser desechado”. COMENTARIO: Creo que se podría suplir tal error en el sentido de que existen pruebas extraordinarias y que se desconocían, en razón de que el principio básico de la reforma es la búsqueda de la verdad histórico judicial, y no histórico legal, por lo que pudiera ser el testigo una prueba que unida a otros medios incorporados al Tribunal Oral Penal, o en extremo la única prueba que acredite con certeza la inocencia del acusado, no se debería rechazar por la forma, pero el interviniente pudiera utilizar la salida de la prueba extrarodinarias prevista en el artículo 336 del Código Procesal Penal.


- Excepciones
1) De acuerdo al principio de inocencia y del derecho a defensa que posee toda persona, el Juzgado de Garantía en aquellos casos en que comprobare que por causa que no les son imputables al acusado se puede suspender la audiencia hasta por un plazo de 10 días con el objeto de permitirle ejercer dicha facultad.
2) Se contiene en las normas de los artículos 336 del Código Procesal Penal, en donde señala la Prueba no solicitada oportunamente, “A petición de alguna de las partes, el tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas que ella no hubiere ofrecido oportunamente, cuando justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento.
Sin con ocasión de la rendición de una prueba sugiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad”.
Lo que la doctrina conoce como prevalencia en la oportunidad de solicitar la prueba de testigos, lo que se contiene en el primer inciso del artículo 336 del Código Procesal Penal, y que debe ser solicitado en forma incidental al propio tribunal. Y la segunda excepción contenida en el inciso 2 del mismo articulado se conoce como prueba sobre prueba.

2. ADMISIÓN DE LA PRUEBA
En esta sede y por disposición expresa legal los intervinientes pueden formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que estimaren relevante con relación a las pruebas ofrecidas por los demás para los fines previstos en el inciso 2 y 3 del Artículo 276 del Código Procesal Penal.
Pero sin embargo, el Juez de Garantía puede de mutuo propio excluir las pruebas para no ser rendidas en el juicio oral de acuerdo al siguiente razonamiento legal:
a) Convenciones probatorias contenidas en el artículo 275 del Código Procesal Penal, en donde no es necesario presentar pruebas de hechos que se dieren por acreditado y los cuales deberá estarse durante el Juicio Oral, ejemplo: la irreprochable conducta anterior que consta en el extracto de filiación sin mácula del acusado y que se da por acreditado mediante convención probatorio que posee irreprochable conducta anterior.
b) Aquellos que fueren manifiestamente impertinentes, refiriéndose en esta sede a testigos que no vienen a declarar sobre los puntos específicamente referidos a la acusación o que no digan relación a lo que se debate ni sustancial ni esencialmente en el proceso que se sigue en contra del acusado.
c) Las que tiene por objeto acreditar hechos públicos y notorios, por ejemplo un testigo que venga a decir si Juan Pérez está muerto, siendo que es un hecho público y notorio que éste falleció.
d) Que la prueba de testigos ofrecida en los términos que sostienen los intervinientes solo producirían efectos puramente dilatorios en el juicio oral, lo que se aprecia en la irrelevancia y sobre prueba en la acreditación de hechos o circunstancias que se han de acreditar en el juicio oral.
e) Puede el Juez de Garantía decidir que reduzca el interviniente el número de testigos, cuando éste deseara acreditar ciertos hechos o circunstancia que no guarden pertinencia substancial de la materia que se someterá a conocimiento en el Juicio Oral en lo Penal, sobre prueba, lo que la doctrina comúnmente conoce sobreabundancia de prueba.
f) Del mismo modo el Juez excluirá las pruebas que provienen de actuaciones o diligencias que hubiesen sido declaradas nulas, pudiendo ésta haberse efectuado durante la etapa de investigación, mediante solicitud efectuada ante el juez de garantía, por ejemplo en el caso de una medida intrusiva que vulnera garantías fundamentales y que el juez accede a lo solicitud de declararla nula en una audiencia o en la misma audiencia de preparación de juicio oral en forma directa, el interviniente formula el incidente de nulidad sobre el origen de la prueba y por ende el tribunal debe pronunciarse después del debate en forma directa.
g) Y por último aquellas que hubiesen sido obtenidas mediante la inobservancia de garantías fundamentales, esto en relación con nuestra Constitución Política del Estado, y Tratados Internacionales vigentes y ratificados por Chile.
Es importante lo anterior, es decir, la exclusión de la prueba de todos o ciertos testigos, en razón de que la decisión que adopte el juez de garantía no integra el auto de apertura, a fin de que no sea enterado el Tribunal Oral en lo Penal de las razones de la exclusión y con ello se pretenda mantener la pureza de la prueba que deberá ser incorporada en el juicio oral ante los jueces, salvo claro está la circunstancia de que las convenciones probatorias deben consignarse en el auto de apertura, pudiendo ser ésta el antecedente necesario para excluir alguna prueba por ser innecesaria, ineficaz, o dilatoria.
La defensa del acusado no posee ningún recurso sobre la decisión que se adopte por el juzgado de garantía al excluir la prueba.
Por el contrario el Ministerio Público posee el recurso de apelación sobre la decisión de excluir la prueba de testigos, con lo que se rompe, creemos, el equilibrio de las posiciones de contractoriedad que debe poseer frente al defensor, debiendo ser justo que se le otorguen más atribuciones al juez de garantía en esta sede, estableciendo que la resolución que excluye alguna prueba sea inapelable para ambos intervinientes.

3. CITACIÓN DE LOS TESTIGOS
Cuando fuere necesaria la comparecencia de alguna persona para llevar a cabo una actuación ante el Tribunal, se la citará notificándole la resolución que ordene su comparecencia por primera vez conforme lo dispuesto en el artículo 33 del Código Procesal Penal.
Se hará saber a los citados el tribunal ante el cual deban comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del procedimiento de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Asimismo se les advertirá que la no comparecencia injustificada provocará su conducción por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de las costas de que causaren y sobre las sanciones que pudieren imponérseles.
En casos urgentes, los testigos podrán ser citados por cualquier medio, sin esperar la expedición de la orden escrita, y haciendo constar el motivo de la urgencia. Con todo, en estos casos no procederá la aplicación de los apercibimientos previstos en el artículo 33 del Código Procesal Penal, sino una vez practicada la citación con las formalidades legales.
Las notificaciones de las resoluciones judiciales serán efectuadas por los funcionarios del Tribunal que hubieren expedido la resolución que hubieren sido designados para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces a propuesta del administrador del Tribunal.
Asimismo el Tribunal podrá ordenar que una o más notificaciones determinadas se practicaren por otro ministro de Fe o, en casos calificados y por resolución fundada, por un agente de la Policía,(87) pudiendo el Tribunal ordenar el arresto del testigo o perito hasta la realización de la actuación por una máximo de 24 horas e imponer además una multa de hasta 15 Unidades Tributarias Mensuales.

4. RENDICIÓN DE PRUEBA

La rendición de la prueba se efectuará el día y hora fijado para llevarse a cabo el juicio oral, y los testigos son citados por el Tribunal, en la forma que determine la ley.
Es acá en la rendición donde se establece el orden que deben verificarse las pruebas como se señala en el artículo 292 del Código Procesal Penal, entregando dichas facultades al Juez Presidente en la audiencia del Juicio Oral en lo Penal, comenzando racional y lógicamente por las pruebas de testigos que presente la fiscalía, para luego seguir con la prueba de testigos de la defensa.
Aquí vemos en esta sede que la regla general es que todos los testigos deben comparecer a la citación de la audiencia del Juicio Oral en lo Penal.
* Excepción a Comparecer
a) El Presidente de la República y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los Senadores y Diputados; los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el Contralor General de la República y el Fiscal Nacional;
b) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros de Chile y el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile;
c) Los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia, y
d) Los que, por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal, se hallaren en imposibilidad de hacerlo.
Si bien es ciertos las personas señaladas en los literales a), b) y d) anteriormente se encuentra exceptuadas de comparecer al Tribunal, por no poder concurrir por su cargo o especial envestidura, y su condición de salud, si deben declarar y para tal efecto serán interrogadas en el lugar que ejercieren sus funciones o en su domicilio. A tal efecto, propondrán oportunamente la fecha y el lugar correspondientes. Si así no lo hicieren los fijará el Tribunal. En caso de Inasistencia del testigo, se aplicarán las normas generales. A la audiencia ante el Tribunal tendrán siempre derecho a asistir los intervinientes. El tribunal podrá calificar las preguntas que se dirigieren al testigo, teniendo en cuenta su pertinencia con los hechos y la investidura o estado del deponente.
Las personas comprendidas en la letra c) del artículo precedente declararán por informe, si consintieren a ello voluntariamente. Al efecto se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio del Ministerio respectivo. (88)
Esta norma descansa en los principios básicos del Derecho Internacional Público en que debe respetarse al representante de otro estado como entre otros: embajadores, cónsules, entre otros.

5. DECLARACIÓN
Todo testigo citado legalmente y que comparece deberá prestar declaración con la obligación de decir la verdad sobre lo que se le pregunta, no ocultar hechos y circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaración, teniendo entonces la obligación positiva de decir la verdad, y la negativa de no omitir la verdad.(89)


Esta regla general también tiene sus excepciones:
* Excepción a Declarar


El Senado tuvo presente que los deberes del testigo consisten en comparecer, declarar y decir la verdad. La infracción de este último deber configura el delito de falso testimonio sancionado en los artículos 206 y siguientes del Código Penal (Actualmente modificados por la Ley 20.074, promulgada con fecha 09 de Noviembre de 2005, y publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de Noviembre de 2005), y en esa medida, esta norma apunta a prevenir y sancionar la renuencia de comparecer y a declarar.
Al respecto, en atención a que la recepción ordenada de la prueba de testigos es esencial para que el juicio oral se desarrolle normalmente, el Senado estuvo de acuerdo en apremiarlos con arresto, además del pago de las costas, si no comparecen. Pero si, compareciendo, se negaren sin justa causa a declarar, consideró pertinente aplicar la figura del desacato, prevista en el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil. Así lo acordó, en reemplazo del los incisos 2 y 3.

(87)Esta norma fue aprobada en la Cámara de Diputados con dos enmiendas a) En vez de habla de funcionarios judiciales, se prefirió hacer mención de funcionarios públicos, para que quede con un espectro más amplio, y b) Se eliminó la frase final, que disponía la práctica de notificaciones por parte de funcionarios de Policía. (Cámara de Diputados, Sesión 21, 6 de Enero de 1998, Pág. 257). El Senado por su parte estuvo de acuerdo con esta norma. Pero, luego de aprobada la Ley Nro. 19.665 se estimó necesario adecuar el artículo a sus preceptos y mencionar expresamente los funcionarios que tendrán la responsabilidad de efectuar notificaciones. Bajo el rótulo de funcionarios habilitados consignó, como primera regla, que ellas estarán a cargo de funcionarios del propio tribunal que expidió la resolución. En casos determinados, podrán practicarse por otro ministro de fe, como los receptores judiciales, y, por resolución fundada, por un agente de la policía.

(88)El texto propuesto por el Ejecutivo era el siguiente:
“Declaraciones de personas exceptuadas. Las personas comprendidas en las letras a), b), c), d) y f) del artículo precedente serán interrogadas en el lugar en que ejercieren sus funciones o en su domicilio. A dicho efecto propondrán oportunamente la fecha y el lugar correspondientes. Si así no lo hicieren, el tribunal fijará la audiencia respectiva. En caso de inasistencia del testigo, se aplicarán las normas generales. A la audiencia deberá asistir el juez o el miembro del tribunal colegiado designado para el efecto y tendrán siempre derecho a hacerlo los intervinientes y sus abogados. En todo evento, el juez calificará las preguntas que éstos dirigieren al testigo, teniendo en cuenta su investidura o estado”.
“Las personas comprendidas en la letra c) del artículo precedente declararán por informe, si se prestaren a ello voluntariamente. Al efecto se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio del ministerio respectivo.”
La Cámara de Diputados aprobó la norma transcrita con adecuaciones formales de redacción, entre ellas, la sustitución del vocablo prestaren por consintieren a que se alude en su inciso 2. Sin perjuicio, además, de concordar la norma con el artículo precedente en el que se suprimieron algunas de sus letras.
Al Senado le pareció conveniente modificar la parte final de inciso 1, a fin de aclararla, estableciendo la calificación de las preguntas como facultativa para el juez y añadir el control de su pertinencia con los hechos. Se rechazó la idea de la indicación de los H.H. Senadores Señores Bombal, Larraín, Stange y Urenda, en orden a establecer que las personas con inmunidad diplomática, si consintieren en declarar, expresen en su informe que lo hacen en virtud del juramento o promesa que la ley exige a los testigos por cuanto no se justifica, en la medida que no pueden ser procesados por el delito de falso testimonio.


(89)JURISPRUDENCIA
1. Corte De Apelaciones De Santiago, con fecha 04 de abril de 2006, dictó fallo en los antecedentes Rol 476-2006, expone: “De acuerdo a lo que señala el artículo 325 del Código Procesal Penal el Juez verificará, primeramente, la disponibilidad de los testigos, esto es, se le señala una obligación: constatar que están en la Sala los testigos ofrecidos por las partes, para luego disponer que hagan abandono de la sala. De conformidad a la disposición legal citada, en el caso de autos correspondió al juez constatar la presencia en la sala de los testigos presentados por el defensor y ordenar en seguida, su abandono de la sala; en consecuencia, si los testigos presentados por el Defensor Público permanecieron en la sala, fue responsabilidad del juez y no del defensor, exigirles que abandonaran la sala para no estar contaminados, por lo que, con la omisión de sus deberes el juez privó a la defensa de su derecho a examinar sus testigos y el tribunal no recibió la información que la defensa quería transmitir. Dicha situación constituye una infracción a las garantías procesales objetivas enumeradas por el artículo 374 del Código Procesal Penal que señala los motivos absolutos de nulidad, y establece que el juicio y la sentencia serán siempre anulados... c) cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley otorga.”
COMENTARIO: Este profesional es de opinión de que los testigos, previamente deben ser revisados a fin de evitar que porten celulares o aparatos de comunicación, y advertidos que antes de su declaración se encontrarán en una sala, sin que puedan comunicarse con el exterior, so pena de incurrir en el ilícito de Falso Testimonio al ponerse de acuerdo o escuchar declaraciones o comentarios de terceros que le indiquen lo que va sucediendo al interior de la sala y dirijan su declaración en esos términos; Y por último la figura de obstrucción a la justicia en el caso de que ésta figura opere de acuerdo a los hechos que se vayan realizando por el testigo citado.

2. Excelentísima Corte Suprema, con fecha 31 de Marzo de 2003, se pronunció en los antecedentes Rol Nro. 4969-2002, indicando: “Tanto en la acusación como en el auto de apertura del juicio oral se ha cumplido con el requisito de individualizar al testigo puesto que tanto en sus nombres propios como en el segundo apellido se ha coincidido con lo que correspondía. La obligación procesal señalada en los artículo 259, inciso fina y 277, ambos del Código Procesal Penal, respecto de la individualización, tiene por objeto poner en conocimiento de la Defensa los medios probatorios de que piensa valerse el Ministerio Público para asegurar el éxito del juicio y con la finalidad precisa de permitirle la necesaria preparación de la defensa del imputado. Ello se ha logrado según propia declaración de la Defensa ante el Tribunal Oral, tal como se dejó indicado en la motivación anterior, por lo que el Tribunal no le pudo caber duda de que la Defensa estaba en pleno conocimiento de que el testigo cuyo apellido paterno era diferente, era aquel ofrecido en la acusación y en auto de apertura del juicio oral. Más aún, el tribunal al acoger la objeción hecha por la Defensa respecto de la declaración del testigo, debió tener en cuenta que el testigo se individualizó ante él y que había sido notificado para que compareciera a la audiencia. Además, era necesario que para resolverla tuviera presente que una falta de menor entidad procesal como la indicada por la Defensa era susceptible de nulidad en el sentido que indica el artículo 159 del Código Procesal Penal. En efecto si la inobservancia de esta forma procesal le causaba perjuicio al objetante y atentaba contra sus posibilidades de actuación de la defensa del imputado en el procedimiento, debió haber solicitado la nulidad procesal de acuerdo a lo que previene el artículo 161 del Código ya indicado. Al haberlo hecho en el plazo que señal esa disposición, su derecho a plantearlo ha precluido y tal nulidad, de haber existido, habría sido subsanada en el sentido descrito por el artículo 164 del Código Procesal del Ramo.”


La regla general es que todos están obligados a declarar, sin embargo el artículo 302 y 303 del Código Procesal Penal, señala los casos en que la persona podrá abstenerse de la declaración, sin embargo los testigos, deberán comparecer a presencia judicial y explicar los motivos de los cuales sugiere la facultad de abstenerse que invocaren. El tribunal podrá considerar como suficiente el juramento o promesa que los mencionados testigos prestaren acerca de la veracidad del hecho fundante de la facultad invocada.(90)
Entre los motivos que existen para no declarar, se distingue motivos personales y motivos por razones de secreto.

a) Motivos Personales
Se previene la facultad de abstención, que autoriza a determinadas personas a no prestar declaración por encontrarse vinculados con el imputado por motivos de matrimonio, parentesco, guardas, adopción y afectivo, en los términos dispuestos en el artículo 302 del Código Procesal Penal, por falta de imparcialidad de que éstos carecen por el vínculo que los une. El cónyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, su pariente colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado.


(90 )Articulo 304 del Código Procesal Penal.