El proceso penal inquisitivo (16)
El propio órgano jurisdiccional toma la iniciativa para originar el Proceso Penal ante la puesta en peligro de un bien jurídico legalmente protegido, es decir, actúa de oficio y el proceso penal es excesivamente formal, riguroso y no público.
El principal rasgo del procedimiento inquisitivo radica en la concentración de las funciones de investigación y juzgamiento en un mismo órgano, lo que obviamente resulta incompatible con el derecho del imputado a ser juzgado imparcialmente, la dualidad del juez en el sistema inquisitivo generada en su operatividad práctica que deba preocuparse de ser el sostenedor de la acción estatal y a la vez garantizar los derechos de la persona cuyo juzgamiento está realizando el mismo juez, lo que produce una mayor tensión y preocupación por parte del propio juez quien debe en su espíritu mantener el equilibrio de esta ecuación traducida en proteger a la sociedad de conductas lesivas, provocadas por los que violan el ordenamiento jurídico social, versus proteger los derechos del responsable penalmente. En segundo lugar, la instrucción es secreta, durante gran parte de su duración, no sólo respecto de los terceros ajenos al procedimiento, sino que también para el imputado, lo que infringe el derecho de defensa, no siendo por ende un racional y justo procedimiento.
En el sistema que aún se encuentra vigente en algunas regiones de nuestro país, en atención que existen delitos originados al amparo de la ley antigua de enjuiciamiento, que es básicamente, el mismo que el país recibió como colonia española y que ha sido mantenido por dos siglos de vida republicana independiente. (17)
La independencia de Chile no tuvo como consecuencia inmediata que se dejara de aplicar la legislación española, y ello no era posible ni deseable aplicándose entonces las recopilaciones de las leyes de india, El Fuero Juzgo, Las 7 Partidas, Las ordenanza de Bilbao, La Novísima Recopilaciones se siguieron aplicando hasta la dictación del Código Penal y su consiguiente Código Adjetivo Penal. (18,19)
Este sistema se caracteriza por la concentración de poder en un juez individual que posee diversas facultades que en otros sistemas están siempre divididas entre diversas agencias públicas. El juez recoge las pruebas durante el período de investigación o sumario, y, al menos en teoría dirige la investigación realizada por la policía. Cuando decide que la investigación está concluida, él mismo formula la acusación y otorga al acusado la oportunidad de responderla y de presentar sus pruebas. Finalmente el juez decide sobre la culpabilidad o absolución del acusado y en caso de ser pertinente determina la pena que deberá aplicarse.
Además de las funciones que el juez debe cumplir en el procedimiento criminal, la organización de los tribunales establece que cada juez debe administrar su propio juzgado. En esta función el juez debe dirigir un grupo de personas y toda la tarea administrativa del tribunal; para ello cuenta con el auxilio de un secretario, que no es otro que un abogado en el inicio de su carrera judicial.(20)
El sistema en general es caracterizado como un procedimiento escrito. Las pruebas recolectadas se registran en actas escritas principalmente durante el sumario. El imputado en general no tiene accesos al expediente que contiene las actas durante el sumario y todas sus peticiones son presentadas y resueltas por escrito. Los registros escritos se transforman en la práctica en el proceso mismo y las decisiones judiciales se toman sobre la base de su lectura por parte del juez del crimen o de las cortes superiores. (21)

* El Proceso Penal Acusatorio
El órgano jurisdiccional se activa siempre ante la acusación de un órgano o una persona, esto es, se acciona motivando al poder jurisdiccional para que actúe ante la puesta en peligro de un bien jurídico legalmente protegido.
En Chile hoy el órgano jurisdiccional se activa ante la acusación de un ente ajeno a la administración judicial (Ministerio Público), al producirse un delito. El Ministerio Público está a cargo de la etapa de investigación. (22, 23)
El proceso acusatorio se desarrolla y se separan las funciones que antes cumplía íntegramente el juez del crimen y:
a) Se asignó la investigación del hecho ilícito denunciado, la identificación y comprobación de la participación del imputado y el sostenimiento de la acción penal al Ministerio Público,(24) creado por la Constitución como un organismo autónomo. De esta manera, se afirma, que es posible obtener una mejor gestión y eficiencia en la investigación criminal y en la recolección de pruebas y evidencias a través de un organismo independiente de toda otra autoridad, que haga real las políticas criminales y selectivas, de carácter público y sujetas a controles, por el órgano jurisdiccional y que se encarna en la figura del Juez de Garantía.
b) Se mantuvo y reforzó en el Poder Judicial, a través del llamado Juez de Garantía que tiene la obligación de resguardar la legalidad del procedimiento y la cautela de los derechos y garantías que corresponden a la víctima e imputado y demás intervinientes y que pudieran verse perturbados o amenazados por la actividad del fiscal o de la Policía. (25)
c) Se encomendó a los Tribunales de Juicio Oral, constituidos por tres jueces letrados, la función de dictar sentencia absolutoria o condenatoria cuando el fiscal haya formulado la acusación. Para ello oirá a todos los intervinientes y presenciará las pruebas que aquellos produzcan ante él, mediante un juicio público, oral y concentrado.(26)
El procedimiento acusatorio, a diferencia del inquisitivo, es oral. La oralidad, sin embargo, no es una exigencia expresa de los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos que consagran el derecho a un debido proceso. No es necesario, porque el juicio oral, que tiene un valor instrumental, es indispensable para realizar en la práctica otros de los principios del debido proceso, como son la publicidad, la inmediación y la concentración. El procedimiento escrito no es un medio idóneo para realizar en los hechos los principios mencionados. EL juicio oral constituye el único test serio para medir la calidad de la información producida en el juicio, para controlar y valorar la prueba rendida, y para asegurar la vigencia efectiva del principio de contradicción, que son los principales objetivos a que apuntan los principios de publicidad del juicio y de inmediación y concentración. (27, 28)
Otras consecuencias de estos principios son los siguientes:
- Única Instancia, no tendría sentido que el tribunal superior revisara sobre la base de la lectura de antecedentes, la apreciación de la prueba rendida ante un tribunal colegiado que la ha presenciado directamente.
- Rige el sistema de libre valoración de la prueba razonada,(29) y no el de la prueba tasada. El procedimiento acusatorio supone la confianza en la capacidad de apreciación de la prueba y de la formación de la convicción de parte de jueces que la ha presenciado directamente en audiencias públicas, de acuerdo con los principios de inmediación y concentración, donde las partes han tenido iguales oportunidades de producción y control de la prueba.
- Lo que se persigue no es obtener la verdad histórica o real, sino la verdad procesal, construida en el juicio oral sobre la base de la confrontación de las pruebas rendidas por los intervinientes (Fiscal, Querellante, Demandante Civil, Defensor e Imputado) y siempre de carácter contradictorio.
Asimismo en el procedimiento acusatorio, la víctima se convierte en un actor importante, respetándole en primer lugar su dignidad personal y evitando así la llamada victimización a manos del propio proceso penal. Se establece la obligación de protegerla, por parte de las actuaciones del proceso, con lo que se incentiva su siempre útil colaboración; se le concede el derecho de solicitar diligencias y de apelar a las decisiones que la afectan; se establecen, como salida alternativa al juicio, en casos de criminalidad menos grave, los acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima, en presencia del juez de garantía y los demás intervinientes del sistema colaboran con reparar adecuadamente el quebrantamiento al orden jurídico social efectuado por el imputado(30).
El derecho adjetivo penal cambió tanto en su materialidad objetiva,(31) como desde el punto de vista teleológico o subjetiva.
El cambio de norte jurídico se debió al hecho de responder a los problemas y desafíos que debemos enfrentar al globalizar las economías de los países, ya que se requiere uniformidad en el trato de temas como el de alcanzar los postulados de dar a cada cual lo suyo, y sobre todo en materia tan sensibles como abordar el gran tema de la Política Criminal y Penal, que han de afectar a personas que se encuentran en países distintos a los de su origen, quizás antes era extraño encontrarse con éste tipo de situaciones pero hoy pasa con cierta, frecuencia, bástenos tener en consideración que el porcentaje de extranjeros que se encuentra recluido en nuestras cárceles va en aumento, o los que han sido juzgados por nuestros tribunales, y se encuentran cumpliendo sus penas.
Dentro de lo novedoso del sistema procesal penal vigente en la actualidad se encuentra en la forma de poner en marcha la persecución de la notitia criminis y de la responsabilidad criminal, y la protección de la víctima.(32) Los artículos 276, 278, 280, 295, 296, 297, y 328 del Código Procesal Penal, tratan esta materia.
Es así que existe literatura jurídica que trata sobre este gran tema entre otros “Nuevo Procedimiento Penal”, Tomos I, II, III, IV, V. Profesor Germán Hermosilla Arriagada, Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales 2002; “La Prueba en el Proceso Penal Oral”, Enrique Paillas. Editorial Conosur Lexis Nexis Chile; “Litigación Penal en Juicios Orales”, Andrés Baytelman – Mauricio Duce. Universidad Diego Portales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Textos de Docencia Universitaria; “La Reforma de la Justicia Penal”, Mario Duce J., Felipe González M., María Angélica Jiménez A:, Cristian Riego R y Juan Enrique Vargas V, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Universidad Diego Portales; “Curso de Derecho Procesal Penal”, Jorge Correa Selamé, Ediciones Jurídicas de Santiago; Procesal Penal Chileno, María Inés Horvitz Lennon y Julia López Maste Tomo I y II, Derecho Procesal Chileno, Editorial Jurídica de Chile año 2004; Alex Carocca Pérez; “Evaluación de la Reforma Procesal Penal, Estado de una Reforma en Marcha, Andrés Baytelman, Mauricio Duce, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Edición año 2003”; De los Delitos y de la Penas, César Beccaria, Fondo de Cultura Económica, México; Eduardo Novoa Monreal, Editorial Jurídica de Chile; Eduardo Labatut Glena, Editorial Jurídica de Chile; “Derecho Penal Chileno”, Alfredo Etcheverry, Editorial Gabriela Mistral; “Derecho Penal y Jurisprudencia”, Alfredo Etcheverry, Editorial Gabriela Mistral; “Derecho Penal Tomos I, II, III” Luis Causiño Mackiver, Editorial Jurídica de Chile; “Derecho Penal Tomos I y II”, Enrique Cury, Editorial Jurídica de Chile; Mario Garrido Montt, Tomos I, II, III, IV, Editorial Jurídica de Chile; “Delitos Contra las Personas”, Grisolía, Sergio Politof, Juan Bustos, , Delitos contra Las Personas, Editorial Jurídica de Chile; Jean Piere Matus, Derecho Penal Tomo I, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Jurídica de Chile entre otros”.
CAPITULO SEGUNDO
LA PRUEBA
- Generalidades
Desde el punto de vista del Derecho sabemos que las alteraciones en el mundo fenoménico dejan sin lugar a dudas “consecuencias y vestigios” en términos generales son perceptibles por nuestros sentidos, que si bien no podemos retrotraernos a su repetición, pero si alcanzaremos a reproducirla hipotéticamente a través de la reconstrucción de los hechos con las pruebas, o bien dicho, los medios de prueba que nos ofrece la ciencia o el derecho.(33)
Dentro de todo conflicto sea civil o penal se visualizan básicamente 2 clases de elementos; el fáctico y el de derecho.
Lo fáctico que no es otra cosa que la alteración fenoménica en el mundo real de acciones u omisiones que acarrean la violación al orden jurídico social, circunscribiéndonos solo al punto de vista del Derecho Penal.
El otro factor de esta ecuación del conflicto se encuentra el elemento de derecho, que es la entelequia jurídica creada por el ser humano que se obligó a normarse a través de la dictación de reglas sociales de comportamiento externo coercitivas y cuyo incumplimiento acarrea una sanción, que en materia de derecho penal le impone penas o medidas de seguridad.(34)
En conclusión, entonces la prueba en el proceso penal tiene por objeto la reconstitución de los hechos y no del derecho, ya que su certeza emana de la norma misma que debe ser aplicada después de acreditar la ocurrencia de la circunstancia fácticas planteadas por los que aparecen impulsando el engranaje jurídico procesal o repeliendo su acción.(35)
Se ha considerado la prueba desde el punto de vista doctrinario desde la perspectiva y considerando que la prueba se produce a través de un método de investigación y de demostración, a fin de acreditar la verdad o la falsedad de algo y destinada al encuentro o hallazgo de algo incierto para tornarlo cierto.
La anterior definición contempla el concepto de prueba tanto desde la perspectiva penal como de la civil.
En materia penal, la prueba es una acción de investigación de los hechos (Principio Inquisitivo); En cambio, en materia civil las pruebas son las que suministran las partes.
Hugo Alsina, dice que prueba “es la comprobación judicial por los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende”.
Ricci dice que “probar es demostrar en un proceso que un hecho ha existido de un modo determinado”.
El Rey Don Alfonso el sabio escribía en sus partidas que “Prueba es la averiguación que se hace en juicio de una cosa dudosa”.(36)
Finalmente, Francisco Carnelutti, expresa que “Las pruebas (de probare) son hechos presentes sobre los cuales se construye la probabilidad de la existencia o inexistencia de una hecho pasado”.(37)
Se ha definido jurisprudencialmente por la Excelentísima Corte Suprema que “probar es producir un estado de certeza en la mente de una o varias personas respecto de la existencia de un hecho o de la verdad º o falsedad de una proposición.
También se ha dicho que “prueba es el establecimiento judicial de un hecho del cual depende la pretensión o contra – pretensión hecha valer por los medios y en la forma establecida por la ley”
Las definiciones antes mencionadas concuerdan en que la prueba es un proceso que busca certeza. En algunas de ellas se pone acento en el marco que establece la ley para llegar al resultado, y que ha sido superada en la actualidad por los nuevos aires que soplan al interior del derecho procesal penal, y que la prueba no está sujeta estricta y taxativamente a los medios que la ley establece.
En definitiva, la prueba consiste en una acción de investigar.
La prueba entonces consiste en una búsqueda u accionar de investigar y acreditar la verdad para llegar a un estado de conciencia en que no exista duda de lo ocurrido.
Significado de algunos vocablos de importancia:

(16) Quisiéramos reflexionar en este punto lo expuesto por el Código de Procedimiento Penal, en su mensaje sobre este punto creemos que es ahí donde medio siglo antes de este trabajo sus autores sabían las bondades y limitaciones de ambos sistemas de enjuiciamiento
(17) Curso de Historia del Derecho Constitucional, Derecho Indiano Volumen 2, Página 114 a 118; y 143 a 148, Manual de Derecho, Editorial Jurídica de Chile.
(18) La Dictación del Código Penal fue el 29 de Octubre de 1873; La Dictación del Código de Procedimiento Penal, fue el 31 de Diciembre de 1894
(19) Carlos Ducce Claro, Parte General, Editorial Jurídica de Chile 1980, Página 17.
(20) Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal, Tomo II, Páginas 37 - 143 – 221 respectivamente, que habla de Juez, Secretario, Actuarios, o empleados públicos u oficiales de secretaría.
(21) Cuadernos de Análisis Jurídico, La Reforma Procesal de la Justicia Penal, Mauricio Duce J., Felipe González M., María Angélica Jiménez A., Cristian Riego R., Juan Enrique Vargas V., Escuela de Derecho Universidad Diego Portales., Páginas 17 y 18
(22) Bástenos recordar que la Ley Orgánica Constitucional Nro. 19.640 creo la figura institucional del Ministerio Público
(23) Mensaje del Código de Procedimiento Penal, “Con excepción de Holanda, y que es considerado como el más perfecto de los que se conocen. El segundo, llamado juicio oral, fue aceptado por varios países como un medio de transición del antiguo sistema inquisitivo con jueces de derecho, al juzgamiento por jurados. “El juicio público oral ante los jueces de derecho es un sistema que se aleja del procedimiento escrito y se acerca sensiblemente al del jurado. Casi todos los países en que el jurado existe, han comenzado por abandonar el método de la prueba escrita, instituyendo en su lugar el juicio público oral. “Se comprende fácilmente que el sistema puede ser establecido en países ricos y poblados. En Chile parece que no ha llegado aún la ocasión de dar este paso tan avanzado, y ojalá no esté reservado todavía para un tiempo demasiado remoto”.
(24) Gaceta Jurídica, mes de Abril de año 2000, Nro. 238, Editorial Jurídica Conosur Ltda.., Páginas 12 y siguientes.
(25) Se modificó el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 5 inciso 2 incluyendo El Tribunal Oral en Lo Penal y Juzgados de Garantía, encontrándose su sentido en la dualidad entre eficacia y proteger las garantías subyacentes a todo sistema de persecución penal.
(26) Nuevo Procedimiento Penal, Tomo III, Páginas 21 y siguientes, Profesor Germán Hermosilla A.
(27) Lo anterior no es nada nuevo al orden de la justicia, bástenos leer la ley 12 Tablas, y las Leyes Romanas de la era pre – clásica en donde el juicio era oral, breve y concentrado, cuya sentencia acarreaba incluso la muerte al acusado.
(28) Gaceta Jurídica 247 del Enero de 2001, Editorial Jurídica Conosur,
(29) Libro Derecho Procesal Penal, Tomo II, María Inés Horvitz Lennon, Julián López, Editorial Jurídica de Chile referente a la valoración de la prueba y su origen norteamericano “Duda Razonable y convicción para la condena, Páginas 332 y siguientes”.
(30) Sobre Los acuerdos reparatorios es importante tener en cuenta un trabajo efectuado por Sofía Libedinsky Ventura, Abogada, en la Gaceta Jurídica Nro. 211 del Mes de Enero de 1998, Editorial Jurídica Ltda., Páginas 14 y siguientes
(31) La derogación efectuada en esta materia fue orgánica en el sentido que se entiende que la nueva ley vino a regular toda la materia.
(32) Libro Giovanni Leone, “Tratado de Derecho Procesal”, Ediciones Jurídicas Europa América 1963, Tomo I, Páginas 17 y 18
(33) Gaceta Jurídica, mes de Septiembre de 1998, Nro. 219, Editorial Jurídica Conosur Ltda. Páginas 7 y siguientes.
(34) Hanz Welzel, Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, página 11 y 30.
(35) Llámese Víctima, Imputado, Querellante, Querellado, Fiscal.
(36) Esta definición se encuentra en la Tercera Partida, la que, como sabemos del Derecho Histórico, establecía o trataba el Derecho Procesal.
(37) Extracto de las clases del profesor Mario Mosquera Ruiz, por el alumno Eduardo Morales Robles y académico don Miguel Maturana Migueles.