lunes, 6 de agosto de 2007

CAPITULO TERCERO
LA PRUEBA DE TESTIGOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

1. DEFINICIÓN DE TESTIGO:
a) Etimológicamente la palabra “testigo” viene del antiguo ibero “testiguar”, el cual viene del latin testificare, “testificare”, está compuesto de testis (testigo) y facere (hacer). No se porque el ibero no tomó “testigo” directamente de testis. Por otro lado, “testiculus”, compuesto de “testis” (testigo) y el sufijo “culus” que es usado como diminutivo. Así que los testículos son los “pequeños testigos”.
Antiguamente al jurar que lo que decían era verdad, los testigos juraban tomándose los testículos como demostrando que podían aceptar perder lo que fuese por defender su verdad.(48)
Me parece más acertada el segundo origen etimológico del vocablo testigo, ya que el mentir ante la autoridad que detentaba el poder jurisdiccional (no refiriéndome a la solución de intereses particulares), sino al quebrantamiento del orden jurídico social, que se traduce en el delito se sancionaba al testigo con una pena y ésta no puede tener la misma envergadura del que cometió el delito mismo, salvo en aquellos casos de homicidio, atentado contra el orden y seguridad pública, que era comúnmente castigado con la pena de muerte, y el delito cometido por el testigo que era llevado por éste y mentía faltando a la verdad en sus dichos para tratar de eximir de responsabilidad al autor, debía sufrir el mismo rigor de la pena, no es el caso de otros delitos de menor envergadura, ya que la proporcionalidad y la racionalidad nos indica que debía perder no la cabeza, sino sus genitales que habían sido indicados antes de prestar declaración con el fin de afianzar que los hechos vertidos por su boca eran expresión fiel de lo que él había visto o escuchado. (49)
En su texto el académico y profesor de Derecho Romano Francisco Samper, nos señala que el medio de prueba más importante para los romanos, es el de los testigos: simbolizan ellos al populus romanus, en una serie de actos, y el hecho de realizar un determinado negocio en presencia de testimonios, viene a tener un significado similar a si se efectuare frente a los comicios.(50)
b) Testigo, persona que atestigua una cosa o da testimonio de ella; persona que presencia una cosa o adquiere directo y verdadero conocimiento de ella”.(51)
c) También se los define como: “Los testigos son los terceros o extraños al juicio que declaran bajo juramento acerca de la verificación de ciertos hechos que se convierten en el proceso”(52).
d) Testigo es aquella persona a la que le constan los hechos y que se llama para que rinda una declaración ante el funcionario u oficial, o ante el juez, declaración que va a verter este propio testigo mediante un interrogatorio y por medio de preguntas que le van formulando. El testigo tiene conocimiento de los hechos controvertidos y que además no es parte en el juicio.
e) Desde la época más inmemorable fue necesario la presencia del testigo para acreditar o no acreditar hechos que ocurrieron o la inexactitud o mentira de los dichos del ofendido y ofensor, hoy, víctima e imputado (pensando desde el punto de vista criminal), es así que César Beccaria en su libro “De los Delitos y las Penas”, en su página 239 se refiere a los testigos que deben ser incluidos en toda buena legislación y determinar en forma exacta la creencia en ellos y pruebas del delito.
“Es un punto considerable en toda buena legislación determinar exactamente la creencia de los testigos y pruebas del delito. Cualquier hombre racional, esto es, que tenga una cierta conexión en sus propias ideas y cuyas sensaciones sean conformes a las de los otros hombres, puede ser testigo. La verdadera graduación de su fe es solo el interés que tiene de decir o no decir la verdad. Por esto aparece frívolo el motivo de la flaqueza en las mujeres, pueril la aplicación de los efectos de la muerte real a la civil en los proscritos, e incoherente la nota de infamia en los infames cuando no tienen en mentir interés alguno. La creencia, pues, debe disminuirse a proporción del odio o de la amistad, o de las estrechas relaciones que median entre el testigo y el reo. Siempre es necesario más de un testigo, porque en tanto que uno afirma y otra niega no hay nada cierto, y prevalece el derecho que cada cual tiene de ser creído inocente. La fe que merece un testigo disminuye sensiblemente cuanto más crece la atrocidad de un delito” (53), “o lo inverosímil de las circunstancias; tales son, por ejemplo, la magia y las acciones crueles sin utilidad del que las hace. Es más probable que mientan muchos hombres en la primera acusación, porque es más fácil que se combinen en muchos, o la ilusión de la ignorancia, o el odio perseguidor, que no lo es el que un hombre ejercite tal potestad, que Dios, o no ha dado, o ha quitado a toda criatura. Igualmente en la segunda, porque el hombre no es cruel sino a proporción del interés propio, del odio o del temor que concibe. No hay en el hombre propiamente algún sentimiento superfluo; siempre es proporcionado a la resulta de las impresiones hechas sobre los sentidos. Igualmente la fe de un testigo puede disminuirse tal vez, cuando éste fuere miembro de alguna sociedad, cuyos usos y máximas sean o no bien conocidas, o diversas de las públicas. Semejante hombre no sólo tiene sus pasiones propias tiene también las de los otros…”
Finalmente, lo expresa con brillantes tres siglos atrás en su obra lo que en estos días está vigente, y es casi ninguna la creencia que debe darse a un testigo cuando el delito que se averigua consiste en “palabras”, refiriéndose a la injuria y la calumnia, delitos que se contiene en expresiones verbales, porque el tono, el gesto, todo lo que precede y lo que sigue, las diferentes ideas que los hombres dan a las mismas palabras, las alteran y modifican de tal manera que casi es imposible repetirlas tales precisamente cuales fueron dichas. Además de esto, las acciones violentas y fuera del uso ordinario, como son “los delitos verdaderos”, dejan señales de sí en la muchedumbre de las circunstancias y en los efectos que de ellas resultan; pero las palabras no permanecen más que en la memoria, por lo común infiel y muchas veces seducida de los oyentes. Es, pues, mucho más fácil una calumnia sobre las palabras que sobre las acciones de un hombre, porque en estas cuanto mayor número de circunstancias se traen para prueba tanto mayores medios se suministran al reo para justificarse.
f) La palabra testigo, no definida por la ley, es según el Diccionario de la Real Academia Española(54): 1. Persona que da testimonio de algo, o lo atestigua. 2. “persona que presencia o adquiere directo y verdadero conocimiento de una cosa”, de modo que son testigos el ofendido y el querellante que declaran en sus causas sobre hechos de los cuales son sabedores por sus sentidos.
Como hemos dicho el legislador no definió lo que debe entenderse por testigo y solo se remite en la norma del artículo 298 del Código Adjetivo Penal a describirlo a través de las obligaciones a que se encuentra sometido después del llamamiento judicial “comparecer, declarar, decir la verdad sobre todo lo que se le preguntare, y no omitir hechos, circunstancias o estado acerca del contenido de su declaración”
En nuestra legislación actual el testigo no pierde su calidad de tal por ser jurídicamente denunciante, querellante o acusador.(55)
No hay investigación judicial porque se modificó el sistema, ya que el encargado de investigar es el Ministerio Público y el ejercicio de juzgar, lo tienen los Tribunales de Justicia en el sentido genérico, y los que hacen admisible la declaración como testigo de personas que pueden no ser extrañas sino estar vinculadas a la investigación del Ministerio Público y posteriormente al juicio oral. Tal es el caso del querellante, que es uno de los operadores del sistema, y con mayor razón el propio denunciante, que puede ser víctima de los hechos que se denuncian.(56)

g) Desde el punto de vista civil nuestro Código de Procedimiento Civil, a diferencia de algunas legislaciones procesales extranjeras, no define testigos. La doctrina, en cambio, ha formulado diversas definiciones. Así, según unos, los testigos son los terceros o extraños llamados a esclarecer por medio de sus dichos los hechos controvertidos en el juicio. Según otros, testigo son personas ajenas al juicio que declaran, bajo juramento y demás formalidades legales, acerca de la verdad o falsedad de los hechos que en él se controviertan. (57)

h) Desde el punto de vista penal los testigos son “aquellas personas que declaran ante un tribunal sobre los hechos que deben ser esclarecidos en el proceso, de los que tiene conocimiento por constatación directa o por dichos de terceros”(58). Nuestro Código Procesal Penal, bien como ya hemos dicho no define lo que es un testigo en el artículo 298 del Código Procesal Penal, sino que señala que tiene la “obligación de concurrir” al llamamiento judicial practicado con el fin de prestar declaración testimonial, “de declarar la verdad sobre lo que se le preguntare” y de “no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaración”. Este concepto en el derecho comparado se ha extendido a aquellos terceros que depongan ante el órgano jurisdiccional sobre hechos conexos que puedan tener alguna vinculación con el procedimiento(59).

i) La jurisprudencia de nuestros tribunales han señalado que testigos, es toda persona que dan testimonio de una cosa o la atestiguan, a las que presencia y adquieren directo y verdadero conocimiento de una cosa, vale decir, todo individuo sujeto extraño a un suceso cualquiera que presencia o adquiere de otro modo el necesario conocimiento de los hechos que le permita manifestar la verdad sobre ellos.(60)
Asimismo la Excelentísima Corte Suprema ha manifestado que de acuerdo al diccionario testigo es quien atestigua, es decir, quien declara, depone o afirma una cosa.(61)
j) Nos encontramos también en la Sagrada Biblia con el testimonio y especialmente en donde el testigo en Lucas 24, Jesús se revela Señor de los suyos y de la historia y los envía como testigos (Lucas, 24, 24, 31,35 y 48). En el versículo 48 Jesús hace a sus apóstoles testigos oficiales de su evangelio y quienes decidirán sobre lo auténtico, ya que el decía la verdad cuando está entre los hombres. El Mesías resucitado ha sido constituido por Dios Señor de la vida y de la muerte (Flp 2, 9 - 11), “Alfa y Omega, principio y fin” (Ap 21, 6 “Amén” del Padre “testigo fiel y verdadero” ( 3, 14). En él y por él toda criatura alcanza la plenitud de su vocación. (21,5; 1 Cor 15, 25 – 27). La soberanía celestial del Señor junto a su Padre.
“Jesucristo el testigo fiel, el que nos lavó de nuestros pecados con su sangre” (Apocalipsis 1:5).
La pedagogía de Jesús – Señor lleva a todos los Emaús, a testimoniar al Resucitado con quien se encontraron en el camino de sus vidas. El discípulo es por definición un testigo de “los acontecimientos que se han cumplido entre nosotros” (Lucas 1, 1 – 2). Los Emaús deben volver a Jerusalén para ser revestidos con la fuerza de los testigos: El espíritu Santo que suscita obediencia de fe (Hch 1, 8; ver 5, 29 - 32). La experiencia del Resucitado y la misión deben ser validadas por la comunidad apostólica (Lucas 24, 33-35). Al discípulo le corresponde aprender del Testigo fiel e imitar su conducta para anunciarlo a sus hermanos.
Apreciamos que en las escrituras contenidas en la Biblia se desprende de cierto capítulos y versículos que el gran y único testigo fiel y verdadero es Jesús – Señor, quien de acuerdo a esta lectura viene a dar testimonio cierto de la existencia de Dios entre los hombre, siendo juzgado por los hombres de acuerdo a su ley, utilizándose el proceso y los procedimientos de la época, sin que se le creyera, crucificado, muerto y sepultado, quien resucitó y se presentó ante sus apóstoles convirtiéndolos a éstos en testigos de su resurrección para que éstos dieran testimonio de la resurrección y del reino de Dios, imitando al primer testigo fiel y verdadero, es decir, Jesucristo ente los hombres no mentía y debió probarlo, no a través de los milagros y sanaciones sino que con su propia muerte, para luego resucitar y presentarse nuevamente ante sus apóstoles y expresarles “ven que era verdad lo que les decía…”, convirtiéndose entonces en testigo único y verdadero que pudo dar fe de lo que testimoniaba.

2. ELEMENTOS ESENCIALES DEL TESTIGO
A partir de la definición de testigo, podemos desglosar sus elementos esenciales:
a. Tercero Indiferente al Proceso, sólo en su parte doctrinaria, lamentablemente en Chile la víctima posee un tratamiento de testigo en el proceso penal, lo que no se compadece con el marco de garantías y beneficios que hoy posee la víctima en el nuevo proceso penal, creemos que falta quizás perfeccionar a través de un marco legal no igual para crear los artículos referentes a la forma de presentación de la víctima en el proceso, su declaración, interrogación y valoración, su ausencia de éste tratamiento lo traslada de primera persona, que sufre la acción antisocial a manos del delincuente a la categoría de tercera persona con tratamiento de testigo, asimilándolo por completo en su forma de ofrecer, rendir y valorar su declaración ante el Tribunal a las formalidades propias del tercero ajeno al juicio, con el inconveniente propio de eximirlo del delito de falso testimonio al ser víctima y no testigo, como se aprecia en el Código Punitivo al tratar el falso testimonio, pudiendo entonces ver una suerte de improvisación en esta sede, y aún buscar la solución del castigo de la víctima que miente como testigo en su propio proceso en el delito de denuncia o querella calumniosa y que éste autor considera de difícil y engorrosa aplicación en atención al nuevo proceso penal, que comenzaría de oficio de acuerdo a la normativa legal vigente, con la denuncia del ex – acusado o mediante iniciativa del Ministerio Público, lo que no eximiría al Estado a pagar la correspondiente indemnización por el error judicial, con la posibilidad de exigir lo pagado a la supuesta víctima, lo que sería legalmente moral y éticamente justo, pero imposible de compatibilizar en nuestra realidad, y la aplicación de la justicia no se basa en normas programáticas y eminentemente utópicas a la realidad que se vive, esperando que en un futuro, se pueda aplicar reparaciones económicas a las víctimas, pero que no sean cargas estatales o se basen exclusivamente en errores judiciales, sino que deba responder la propia supuesta víctima que mintió empleando un órgano del Estado como es el Ministerio Público, o los Tribunales de Justicia, para satisfacer sentimientos de venganza o con fines confusos y distorsionados, como lo sería denuncias infundadas que prosperan a través de medios fabricados por la supuesta víctima para acreditar su falsedad.
La última conclusión se busca en la declaración de los testigos que no emiten juicios de valores propios o son influenciados por haber sufrido el impacto psicológico al ser víctimas inocentes de la acción delictual, lo que se refleja claramente en la víctima que no puede separar su condición a la imparcialidad y objetividad que se requiere y exige del testigo y que actualmente se suele afirmar la declaración de la víctima como testigo con sendos informes psicológicos y pericias de psicólogos que avalan los padecimientos de la víctima – testigo, y explicar sus imprecisiones, lo que puede ser peligroso en atención al extremo de colocar como víctima a una persona que no ha sufrido ninguna ofensa, como en los delitos de trauma psicológico desde la violación (agresión sexual o violencia sexual) a los robos por sorpresa.
Y para finalizar el tratamiento de víctima debiera ser separado en su declaración con la del testigo, ya que al momento del juicio oral si la víctima no se presenta a pesar del gran esfuerzo desplegado por el Ministerio Público, y teniendo acreditado el delito y la participación en aquellos que requiere acción pública, lo lógico y racional es que el Tribunal de acuerdo a nuestra legislación vigente debiera absolver al imputado o acusado(62).
b. Declara acerca de hechos precisos y determinados. No pueden declarar sobre cuestiones de derecho, salvo en aquellas excepciones de acreditar hechos que constituyen costumbre mercantil o ser testigos peritos, declarado sobre legislación extranjera.
c. Declaran sobre lo que ellos han percibido, personalmente o a través del dicho de terceros. Los testigos no opinan ni piensan, todo lo que tenga relación con emitir un juicio está reservado a los peritos. Los testigos se limitan a exteriorizar lo que está grabado en su memoria y además dar razón de sus dichos.



(48)http://etimologias.dechile.net/?testigo, es necesario ver en los registros en la era pre – clásica romana en que no se había adoptado el procedimiento formulario todavía ante los pretores, sino que en su esencia existía el procedimiento contradictorio ante el prudente, entendido en el derecho, en lo justo, en lo ecuánime y en la equidad, y ante él hacían el juramento los testigos, colocando sus manos en los genitales.
(49) Obra citada Jaime Guzmán Brito, Página 246, señala en cuanto al falso testimonio, que ya en la época de las XII Tablas, estaba penado con la pena de muerte por medio de despeñamiento E SAXO TARPEIO Tab. 8.23.En la época clásica, la pena es impuesta por la Cornelio de Sicarios, en materia penal, si un inocente es condenado a muerte por causa del falso testimonio un posterior Senado – Consulto, la extendió a otros casos, lo que afirma la tesis de la castración.
(50) Francisco Samper, Libro de Derecho Romano, Ediciones Universidad de Valparaíso, se requería según su autor que los testigos fueran capaces para testificar, esto es, pubertad civil y ciudadana, distingue el requisito de validez, (ad solemnitaten), ya sea porque su presencia es conveniente para facilitar la prueba del acto (ad probationem). En este mismo sentido el académico Alejandro Guzmán Brito, autor del Libro Derecho Privado Romano I, Editorial Jurídica de Chile, trata el tema de los testigos en su página 245.
(51) Diccionario Enciclopédico Ilustrado, Tomo IV S – Z, Editorial Ramón Sopena S.A., Barcelona
(52) Diccionario de Legislación y Jurisprudencia , Tomo IV, Juaquin Escriche, Editorial Temis, Bogotá - Colombia 1991).
(53) Colombia 1991).
(53)Entre los criminalistas, la creencia de un testigo es tanto mayor cuanto es más atroz el delito. Veis aquí el axioma férreo, dictado por la flaqueza más cruel; “In atrocissimis leviores conjecturoe sufficiunt, et licet judici jura transgredi.” Traduzcámoslo en vulgar, y vean los europeos una de las muchísimas e igualmente racionales máximas a que casi sin saberlo están sujetos. “En los más atroces delitos, esto es, en los menos probables, bastan las más ligeras conjeturas, y es lícito al juez pasar por encima de lo prevenido por derecho.” Los absurdos prácticos de la legislación son por lo común producidos del temor, manantial principal de las contradicciones humanas. Atemorizados los legisladores (tales son los jurisconsultos, autorizados por la muerte para decidir todo, llegando a ser de escritores interesados y venales, árbitros y legisladores de las fortunas de los hombres) por la condenación de cualquier inocente, cargan la jurisprudencia de inútiles formalidades y excepciones, cuya exacta observancia haría sentar la anarquía impunidad sobre el trono de la justicia. Atemorizados pro algunos delitos atroces y difíciles de probar, se creyeron en necesidad de pasar por encima de las mismas formalidades que habian establecido; y así, ya con despótica impaciencia, ya con un miedo mujeril, transformaron los juicios graves en una especie de juego en que el acaso y los rodeos hacen la principal figura.
(54) http://buscon.rae.es/drael/SrvltGUIBusUsual
(55)Sobre este punto este autor posee una humilde convicción menos radical al sostener que debió perfeccionarse un poco más la legislación en esta materia, sin desconocer el gigantesco avance que la gran reforma procesal dio a luz en el Código Adjetivo Penal, y que mas adelante se desarrolla con un poco de profundidad.
(56)Emilio Rioseco Enríquez, La Prueba ante la Jurisprudencia, Derecho Civil y Procesal Civil, Testigos, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 9
(57, 34)Mario Casarino Vieterbo, Manual de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Cuarta Edición Actualizada, Tomo IV, Colección Manuales Jurídicos, Página 122.
(58)Eugenio Neira Alarcón, obra citada página 129.
(59)Es quizás acá donde nazca por el desarrollo jurisprudencial y doctrinal extranjero el testigo inferencial, de contexto, entre otros.(60)Corte de Apelaciones de Talca, 15 de Abril 1942, Considerando Tercero Gaceta Nro. 1942, Primer Semestre Página 267.
(61)Excelentísima Corte Suprema, fallo del 25 de Octubre de 1950, Considerando Sexto, Gaceta 1950, Segundo Semestre, Página 421.
(62)A pesar de tener este criterio el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, condenó a José Miguel Molina Galaz, en los antecedentes RIT 45-2005, por su participación en el delito de Robo con Sorpresa en contra de un tercero, sin que la víctima declarara, porque no fue encontrada, y sólo se contaba con la persona del antisocial con prontuario, un testigo presencial de la acción, y tres testigos de oídas (Funcionarios de Carabineros que acudieron a la persecución del Señor Molina Galaz, pero que no vieron la acción delictual). “El Señor Molina Galaz, aceptó el castigo, lo que alivianó enormemente la labor jurisdiccional e hizo más justa y racional la pena asignada al hecho del ilícito”

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